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外资并购过程中的竞业禁止问题

上海市树声律师事务所 王军旗
E-mail:junqilawyer@163.com

关键词：外资并购 劳动权 竞业禁止 合理补偿 竞业期限

为符合本文目的，本文论述仅限定以下特定情形：外资投资主体也即收购方对现存国内企业进行股权收购，并达到外资完全控股的法律状态，被收购国内企业的原股东也即出让方，包括国有法人股东（从事行业没有交叉或重合）和自然人股东（也是聘任总经理，以下称自然人股东），在遵循同股同价的原则下，收购股权协议同时对自然人股东和法人股东约定了三年以上的竞业禁止条款，没有约定竞业禁止补偿条款。收购完成后，外资投资主体及被收购主体依然合法存在，但是被投资主体股东和股权结构发生了变化，原自然人股东的聘任总经理职务及全部劳动关系也于收购股权协议生效同时解除。协议约定争议适用依据为：中国任何政府机构的宪法、法令、法律、政令、以及政府分支机构、机关、厅、委员会、局或机构的法规和规定（以下简称法律规定）。
本文论述的焦点在于：在自然人股东具有股东和员工双重身份的情形下，收购协议中竞业禁止条款事实上对作为员工的劳动者的平等就业权和选择职业权是否构成了一定程度的限制？而在收购协议没有明示收购对价包含竞业禁止补偿款时，该条款是否受劳动法律法规或相关规章的禁止性规定的调整？
业界不少观点认为，收购协议作为一项民事法律关系，是双方真实意思的表示，而竞业禁止条款不过是收购合同所附的一项条件，既然同意转让股权并接受对价，就视为同时放弃了平等就业权和选择职业权，所以竞业禁止是否需要补偿以及效力完全受民事法律关系调整，体现了意思自治原则而与是否侵犯劳动权无关，或即便有关，也只是与原国内企业或原股东有关。
作者认为，法律是杆公平之称，其目的在于对利益进行平衡，任何解释可能造成利益明显失衡而又无法律规定予以支持时，该解释应不被采纳。以上观点显然忽视了本案例的特殊情况，也背离了竞业禁止的立法本意，本案例竞业禁止显然构成对自然人股东劳动权的侵权，理由如下：
1． 我国竞业禁止的有关法律规定
（1）我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。
（2）对于离职后的员工竞业禁止问题，我国劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。
（3）劳动与社会保障部《关于企业员工流动若干问题的通知》规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。
（4）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
（5）最新出台的《劳动合同法》第23条：…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条:…在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
根据以上规定可以直接导出这样的结论：对于企业离职后的员工约定竞业禁止义务，必须给予补偿，并且不得超过三年(现有劳动合同法为二年)，否则相关竞业禁止约定内容对离职员工无约束力。

2． 本案竞业禁止的设定问题
在本案中，虽然主要法律关系为民事法律关系，但其竞业禁止条款显然对劳动权做了处置，为此，该条款必须考虑到劳动法相关的规制。本案因竞业禁止设定而产生的利益人为外方投资主体，则由此而产生的法定义务也必须由外方投资主体予以承担。由于股权收购的原则是同股同价，股价本身是市场评估的结果，是企业市场价值的体现，并不含任何竞业禁止的补偿成分。对于其他法人股东而言，该限制本身不构成任何实质损害，也没有法律依据要求予以补偿。但对于自然人而言，其被竞业限制是由于本次股权被收购而引起，而立法也有相关补偿以及限制时间上的规定，理应在股权转让协议中予以合理处理。但是，本案涉及的竞业禁止行为设定既违反了法律关于补偿的强制性规定，也违反了关于时间上限不得超过三年的规定。
既然在本案所涉协议中设定了竞业禁止条款，必须遵照法律规定以达到合法公正，如违反法律强制性规定则该条款效力必须重新审视。对于竞业禁止的补偿问题，设定条款时必须明示，否则极可能导致权利义务关系不对等而损害劳动者权益，而本案没有明示，可以认为没有补偿的约定。

3．结语
法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益，但这种保护不能绝对化，我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题，在两者之间进行有效的协调。竞业禁止立法的本意在于，法律基于保护企业的商业秘密权之目的而对职工的劳动权及择业自由权加以合理限制，但由于竞业禁止协议限制了职工的劳动权和择业自由权，为实现企业与职工之间的利益平衡，企业应对离职职工进行合理补偿并在法定期限内约定竞业禁止时间，否则约定无效，也基于上述论证理由，本案应依竞业禁止约定为无效条款认定。
长期以来，由于我国反垄断法及外资并购法律的缺位，导致在外资并购内资企业时设定了大量不平等条款，外方投资者利用其资金优势长期掌握主动权，对我国劳动者以及内资企业的合法权利受到不公正损害，对此，作为法律界人士，必须清醒对待。

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第12号


《贵阳市水土保持管理办法》已经2005年7月4日市人民政府常务会议通过。现予公布，自2005年10月1日起施行。





市 长 袁 周



二○○五年七月十一日





贵阳市水土保持管理办法



第一条 为加强水土保持工作，保护和建设良好的生态环境，根据《中华人民共和国水土保持法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内的单位和个人应当遵守本办法。

第三条 水土保持工作必须坚持预防为主、全面规划、综合防治、注重效益的方针，实行谁使用土地谁保护、谁造成水土流失谁治理、谁破坏水土保持设施谁负责赔偿的原则。

第四条 单位和个人都有保护水土资源、防治水土流失的义务。有权对违法开荒、破坏植被、挖砂、取土、开山采石、乱堆乱倒建筑渣（土）等行为予以制止，并有权对破坏水土保持资源、设施的行为进行检举。

第五条 市、区、县（市）人民政府应将水土保持工作列为重要职责，实行任期目标责任制。市、区、县（市）人民政府设立的水土保持委员会，负责检查和协调本行政区域内的水土保持工作。

市、区、县（市）人民政府水行政主管部门主管本行政区域内水土保持工作。其主要职责是：

（一）贯彻执行国家有关水土保持的法律、法规和方针、政策；

（二）审批相应级别的开发建设项目水土保持方案，并监督水土保持方案的实施；

（三）负责对《中华人民共和国水土保持法》和本办法实施情况进行监督检查；

（四）负责水土保持查勘、编制水土保持规划并组织实施；

（五）负责水土保持宣传教育、科研和人才培训；

（六）负责水土保持经费、物资的管理和使用；

（七）负责其他有关水土保持的工作。

市、区、县（市）人民政府发展改革、国土资源、环境保护、农业、林业、规划、建设、城管、交通等有关部门按照各自职责，配合水行政主管部门做好水土保持工作。

第六条 乡（镇）人民政府（街道办事处）负责本辖区水土保持资源、设施的保护和管理。乡（镇）人民政府应安排专人负责水土保持工作。村民（居民）委员会应当按照本办法做好水土保持工作。

第七条 市、区、县（市）人民政府水行政主管部门应当结合实际，开展水土保持宣传，普及水土保持知识，提高全民自觉防治水土流失的意识。

本市范围内的各级各类学校，应加强水土保持知识教育。各新闻单位应加强对水土保持工作的宣传。

第八条 市、区、县（市）人民政府水行政主管部门，应当在调查评价水土资源的基础上，会同有关部门，编制水土保持规划，报同级人民政府批准。

市、区、县（市）人民政府应将水土保持规划确定的任务，纳入国民经济和社会发展计划，安排专项资金，逐步增加水土保持预算，多渠道筹集资金，有计划地开展水土流失治理、水土保持预防监督和管护工作。

第九条 市、区、县（市）人民政府有关部门，应当每年向同级水土保持委员会报告本部门开展水土流失防治工作的情况，并向同级水行政主管部门通报。

第十条 区、县（市）人民政府水行政主管部门应根据水土流失情况，划定水土保持重点预防保护区、重点监督区、重点治理区，报县级人民政府批准并公告。

第十一条 禁止开垦二十五度以上陡坡地种植农作物。禁止毁林、毁草、烧山开荒、滥砍滥伐。禁止向江河、湖泊、水库及其保护范围内倾倒各种建筑废料、废渣（土）。

第十二条 禁止在下列地带从事挖砂、采石、取土等活动：

（一）江河、湖泊、水库、干渠保护范围内；

（二）铁路、公路隧洞洞口用地范围内的斜坡；

（三）道路、水坝、水渠的地基坡面；

（四）崩塌滑坡危险区、泥石流易发区、基本农田保护区、自然保护区、风景名胜区、文化古迹区；

（五）有关法律、法规规定的其他地带。

第十三条 市、区、县（市）人民政府应当鼓励单位和个人投资建设经济林、水土保持林、修建水平梯田（土）、蓄水池、拦山沟、拦沙坝等保护水土资源的活动。

第十四条 治理水土流失，应与经济社会发展相结合，以天然沟壑及其两侧坡地形成的小流域为单元，实行山、水、林、田、路、气综合治理，建设水土保持综合防护体系。

第十五条 市、区、县（市）人民政府水行政主管部门应定期公告本行政区域内生产建设活动防治水土流失的情况，接受社会监督。

第十六条 市、区、县（市）人民政府应采取措施，加强市、区、县（市）、乡（镇、街道办事处）、村（居民委员会）四级水土保持预防监督体系和管护体系建设。

第十七条 水土保持工作实行水土保持监督员制度和管护员制度。

水土保持监督员依法执行公务时，应持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件。水土保持监督员依法履行监督检查职责时，被检查单位应提供必要的资料和条件，任何单位和个人不得拒绝。

水土保持管护员由县级人民政府水行政主管部门聘任，水土保持管护员履行职责时，应持有县级人民政府水行政主管部门颁发的水土保持管护员证件。

水土保持管护员协助水土保持监督员工作，负责管护范围内水土保持资源、设施的保护和管理，定期向乡（镇）人民政府和县级人民政府水行政主管部门报告管护范围内的水土保持情况。

第十八条 市、区、县（市）人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应加强本行政区域内的水土保持动态管理，定期进行巡查和监督，对水土保持方案实施情况进行检查。

第十九条 市、区、县（市）人民政府水行政主管部门应建立和完善水土保持社会服务体系，为社会提供水土保持技术服务。

第二十条 农村集体经济组织应将水土流失防治责任列入土地承包合同。乡（镇）人民政府应监督土地承包合同约定的水土流失防治责任的履行。

第二十一条 凡在本市范围内依法申请从事需剥离地表、开挖山体、采矿、堆放砂（石）材料以及其他可能造成水土流失的生产建设活动的单位和个人，必须同时提出防治水土流失的措施或水土保持方案并到县级以上人民政府水行政主管部门依法办理水土保持的有关手续。

市、区、县（市）人民政府环境保护、发展改革、国土资源等行政主管部门在审批法律、法规规定须办理水土保持手续的项目时，应核实是否有水行政主管部门办理的水土保持手续。

第二十二条 从事水土保持方案编制的单位必须持有国家颁发的《水土保持方案编制资格证书》。

第二十三条 水土保持方案实行分级审批。分级审批的具体办法由市人民政府水行政主管部门依法另行制定。

第二十四条 生产建设项目的水土保持设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。生产建设项目竣工时，应进行水土保持验收。市、区、县（市）人民政府水行政主管部门负责水土保持措施及防治效果的验收。水土保持设施未经验收或验收不合格的，建设工程不得投入使用。

第二十五条 市、区、县（市）人民政府有关部门应加强对弃土（渣）场的管理。在城镇周边地区设置弃土（渣）场的选址应当经过科学论证，开办单位和个人在申报办理水土保持方案手续时，应附有关部门对弃土（渣）场选址的论证资料。

第二十六条 单位或个人在建设和生产活动中应依法缴纳水土流失防治费，水土流失防治费包括水土保持补偿费与水土流失治理费。

有水土流失防治任务的生产建设项目开工建设后，不按照经批准的水土保持方案进行水土流失防治或自行防治不符合标准的，由县级以上人民政府水行政主管部门按照批准的水土保持方案，征收水土流失治理费，专项用于该生产建设项目的水土流失防治。

单位或个人在建设和生产活动中造成水土保持资源、设施损失的，必须缴纳水土保持补偿费。

水土流失防治费的征收、管理和使用范围，按照《贵州省水土流失防治费征收管理办法（试行）》的规定执行。

第二十七条 水土保持监督员和管护员滥用职权，造成单位或个人损失的，由县级人民政府水行政主管部门按有关规定处理。造成严重后果的，依法追究法律责任。

第二十八条 阻碍水土保持监督员和管护员依法履行监督、管护职责，违反治安管理的，由公安机关依法处罚；以暴力、威胁方法阻碍水土保持监督员和水土保持管护员依法履行监督、管护职责构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条 有下列行为之一的，由县级人民政府水行政主管部门依据《中华人民共和国水土保持法》第三十三条、《中华人民共和国水土保持法实施条例》第二十六条、《贵州省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》第二十条的规定予以处罚：

（一）开垦二十五度以上陡坡地种植农作物的；

（二）未经批准擅自开垦二十五度以下、五度以上荒坡地的。

第三十条 从事可能造成水土流失的生产建设活动不编报水土保持方案即开工建设的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令限期补报水土保持方案，并监督进行治理。在建设和生产过程中不按水土保持方案实施，造成水土流失，不进行治理的，由县级以上人民政府水行政主管部门依法处罚。

第三十一条 对侵占或损坏水土保持设施、试验场地、种植的林草和其他治理成果的，由县级人民政府水行政主管部门依据《贵州省实施(中华人民共和国水土保持法)办法》第二十四条规定责令其限期退还或照价赔偿，可并处罚款。

第三十二条 设置经营性弃土（渣）场，未办理水土保持方案，由县级以上人民政府水行政主管部门予以罚款。没有违法所得的，处1万元以下罚款；有违法所得的，处违法所得三倍以下的罚款，但最高不得超过三万元。

第三十三条 水行政主管部门违反规定批准水土保持方案，造成水土流失的，由有关行政机关依法追究有关责任人的责任。

第三十四条 违反本办法其他规定的，由有关部门依照有关法律、法规的规定，予以处理。

第三十五条 本办法自2005年10月1日起施行。





关于对《贵阳市水土保持管理办法》的起草说明



一、制定的必要性

1991年，全国人大颁布《中华人民共和国水土保持法》，随后国务院制定了《中华人民共和国水土保持法实施条例》，省人大于1992年制定了《贵州省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》。十多年来，我国经济社会高速发展，经济社会现状已发生很大变化。水土保持是山区发展的生命线，是国土整治、江河治理的根本，是国民经济和社会发展的基础，是我们必须长期坚持的一项基本国策。我市是一个水土流失严重的城市，水土流失使我市耕地减少，质量下降，土地沙化、石漠化，影响水资源的开发利用，加大洪涝灾害的量级和损失。我市人均耕地仅0.9亩，人均保证灌溉面积0.3亩，人均多年平均水资源量1368立方米，水土资源相对匮乏。据2000年卫星遥感调查，我市尚有水土流失面积2622.5平方公里，占国土面积的32.64%，水土流失的形势十分严峻。市委、市政府高度重视水土保持生态环境建设，从1998年以来，我市水土保持预防监督工作和水土流失重点防治工作迅速开展起来。我市建设生态经济市，需要加强水土保持生态建设方面的立法，制定《贵阳市水土保持管理办法》十分必要。

二、制定依据及过程

（一）制定依据根据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》、《建设项目环境保护管理条例》、《贵州省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》等有关法律法规，结合本市实际而制定。同时，参照了《国务院关于加强水土保持工作的通知》、《国务院办公厅〈关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作〉的通知》、《贵州省水土流失防治费征收管理办法（试行）》等规范性文件。

（二）制定过程

按照市政府2005年立法计划，市水利局于2004年12月成立了《贵阳市水土保持管理办法》起草小组，起草小组由熟悉法律和业务的人员构成，2005年3月拟写了初稿，初稿形成后，市水利局召集各区、县（市）水利部门进行座谈和征求意见，并作再次修改。在整个起草过程中，做了十余次修改，形成了较成熟的稿子。2005年6月1日市政府分管秘书长主持召开会议，征求市有关部门的意见，根据此次会议的意见，起草小组对稿子做了较大修改。市水利局将修改稿报市政府办公厅，转发到各区、县（市）人民政府和市政府各行政部门征求书面意见。2005年6月22日，市政府法制办和起草小组，根据反馈的书面意见，作了认真仔细修改，形成了现在的《贵阳市水土保持管理办法（草案）》送审，并经2005年7月4日市政府常务会议讨论通过。

三、需要说明几个问题

（一）关于本办法中“可能造成水土流失的生产建设活动”的范围问题

国家颁布了开发建设项目水土保持技术规范和定额编制规定，方案编制和审批，都必须严格按照有关技术规范和规定执行。水土保持法律、法规规定“可能造成水土流失”的生产建设活动在开工前，就要编制水土保持方案，在生产建设过程中，按批准的方案进行水土流失预防和治理。按照水土保持技术规范，凡是需要剥离地表，开挖山体、采矿、堆放砂(石)材料的生产建设项目，属于可能造成水土流失的生产建设项目。

（二）关于加强农村水土保持工作和建设的问题

我市农村的水土流失比较严重，加强农村水土保持工作十分重要。在现实中，许多乡（镇，街道办事处）、村民（居民）委员会和农户水土保持知识还很欠缺，自觉防治水土流失、保护水土资源的意识还比较淡漠。土地承包合同未依法列入水土保持的内容；新开垦二十五度以上陡坡地种植农作物的现象还时有发生；许多水土保持违法行为未受到有效制止，一些村民（居民）委员会或农户，对非法挖砂、取土、采石、乱堆乱倒建筑渣土等行为，只要收取一定的费用后就听之任之。大量水土保持资源、设施缺乏有效的保护和管理（包括国家投资建设的水土保持林（草）、工程性水保设施等），不断遭到各种人为活动的破坏。因此本办法第六条规定，乡（镇）人民政府（街道办事处）负责本辖区水土保持资源、设施的保护和管理。乡（镇）人民政府应安排专人负责水土保持工作。村民（居民）委员会应当按照本办法做好水土保持工作。

（三）关于加强市、县、乡、村四级水土保持预防监督体系和管护体系的问题

《中华人民共和国水土保持法实施条例》第二十五条规定“县级以上地方人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当对《中华人民共和国水土保持法》和本条例的执行情况实施监督检查。”《国务院关于加强水土保持工作的通知》（国发〔1993〕5号）明确要求“要建立健全水土保持预防监督体系。……同时，在水土保持经费中安排20%用于预防、监督和管护”。省、市人民政府分别批准的《水土保持预防监督执法试点工作实施意见》，都规定设立水土保持监督执法体系和管护体系。按照《中华人民共和国水土保持法》规定的“预防为主”的方针，结合我市实际，本办法除对建设水土保持监督、管护体系做出规定外，同时还明确规定了实行水土保持监督员制度和管护员制度。

（四）关于严格审批弃土（渣）场水土保持方案的问题

违法弃土（渣）场在选址上未经过水土保持专家的论证，没有水土保持方案和采取水土保持防护设施，造成严重水土流失，一些违法弃土（渣）场还威胁着民房、水库、河道、道路的安全（如已废弃的南明区红岩冲弃土场）。

城市发展必然带来大量集中弃渣土的问题，由于我市特殊的地形，弃土（渣）场成为水土流失最严重的地带。因此本办法第二十五条规定“市、区、县（市）人民政府有关部门应加强对弃土（渣）场的管理。在城镇周边地区设置弃土（渣）场的选址应当经过科学论证，开办单位和个人在申报办理水土保持方案手续时，应附有关部门对弃土（渣）场选址的论证资料”。


（五）关于提出水土流失防治措施和办理水土保持有关手续。

提出水土流失防治措施和办理水土保持手续是水土保持法的要求。《国务院关于加强水土保持工作的通知》（国发〔1993〕5号）规定：“凡在山区、丘陵区、风沙区新上的生产建设项目和资源开发项目，都要有水行政主管部门水土保持机构审批的水土保持方案，各级计划部门在审批项目时要严格把关”。《建设项目环境保护管理条例》（国务院令253号）第八条列举了建设项目环境影响报告内容，并规定“涉及水土保持的，必须有经水行政主管部门批准审查同意的水土保持方案”。国家环保总局环发〔2002〕129号文件规定“建设单位在报送环境影响报告书（表）时应同时附水行政主管部门对水土保持方案的书面审查意见”。水利部、国土资源部《关于进一步加强土地及矿产资源开发水土保持工作的通知》（水保〔2004〕165号）规定对土地和矿产资源开发项目，要求“各级国土资源行政主管部门在办理土地使用、征用和采矿登记、许可时，要严格把关，切实落实水土保持的有关规定”。因此，本办法第二十一条作了相应规定“市、区、县（市）人民政府环境保护、发展改革、国土资源等行政主管部门在审批法律、法规规定须办理水土保持手续的项目时应核实是否有水行政主管部门办理的水土保持手续”。