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宁波市志愿服务条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:27:36  浏览:8281   来源:法律资料网
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宁波市志愿服务条例

浙江省宁波市人大常委会


  宁波市人民代表大会常务委员会

  公 告

  (十三届第三十五号)


  《宁波市志愿服务条例》已报经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2012年3月31日批准,现予公布,自2012年5月4日起施行。


  宁波市人民代表大会常务委员会

  2012年4月9日



宁波市志愿服务条例

(2011年12月27日宁波市第十三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过2012年3月31日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准)




  第一章 总 则

  第一条 为了弘扬奉献、友爱、互助、进步的志愿精神,促进和规范志愿服务活动,根据《浙江省志愿服务条例》等相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内的志愿服务活动,适用本条例。

  第三条 本条例所称的志愿服务组织,是指依法登记成立,专门从事志愿服务活动的非营利性社会组织。

  本条例所称的志愿者,是指从事志愿服务的自然人。

  本条例所称的志愿服务,是指经志愿服务组织安排,志愿者自愿、无偿地以自己的时间、知识、技能等帮助他人和服务社会的活动。

  第四条 志愿服务活动应当遵循合法、自愿、诚信、平等、无偿的原则。

  第五条 全社会应当尊重志愿者和志愿服务组织。鼓励公民参加各种志愿服务活动。

  第六条 各级人民政府应当将志愿服务纳入社会发展规划,支持和促进志愿服务事业的发展,为志愿服务活动提供必要的保障。

  第七条 市、县(市)区、乡镇(街道)设立志愿服务工作委员会,负责制定本区域的志愿服务管理制度,指导、协调成员单位和志愿服务组织及其相关工作。

  志愿服务工作委员会成员单位应当依照各自职责做好志愿服务的指导和保障工作。

  志愿服务工作委员会的办事机构设在同级共青团组织。

  第八条 志愿服务工作委员会办事机构应当建立全市志愿服务信息化管理体系,提高志愿服务工作信息化水平,促进志愿服务活动的开展。

  第九条 每年三月五日当周为市志愿服务宣传周。

  第二章 志愿服务组织

  第十条 志愿服务组织应当按照国家有关社会组织管理的规定制订章程,实行民主管理。

  志愿服务组织的章程应当包括名称、住所、宗旨、业务范围、会员资格及其权利和义务、组织机构及其负责人的产生或罢免、资产管理和使用原则、志愿服务组织的终止条件、程序和终止后财产的处理以及法律、法规规定的应当在章程中载明的其他事项。

  第十一条 市、县(市)区、乡镇(街道)成立区域性志愿服务组织,名称为志愿者协会。志愿者协会应当在县级以上人民政府民政部门依法登记。

  国家机关、社会团体、企事业单位、村(居)民委员会以及其他组织成立志愿服务组织的,可以向志愿者协会提出申请,成为其分支机构或者团体会员。

  第十二条 志愿者协会可以建立分会、直属专业志愿服务队或者志愿服务站点,指导、组织本区域的志愿服务活动。

  第十三条 志愿服务组织依法履行以下职责:

  (一)制定、完善志愿服务工作制度;

  (二)招募、登记、培训、管理、考核、表彰志愿者;

  (三)组织实施志愿服务活动;

  (四)建立志愿服务档案,制定志愿服务评价制度,根据志愿者要求,如实开具志愿服务绩效证明;

  (五)筹集、使用和管理志愿服务活动资金、物资;

  (六)为志愿者提供必要的帮助,维护其合法权益;

  (七)志愿服务组织章程规定的其他职责。

  第十四条 志愿服务组织招募志愿者,应当及时公布与志愿服务项目有关的完整信息,并告知在志愿服务过程中可能出现的风险。

  招募境外志愿者依照国家有关法律法规的规定执行。

  第十五条 志愿服务组织实行志愿者注册制度,鼓励符合条件的个人向志愿服务组织申请成为注册志愿者。志愿服务组织应当向注册志愿者颁发志愿者证和标识。

  志愿者证和标识的使用及管理办法由市志愿服务工作委员会统一规定。

  第十六条 志愿服务组织应当建立注册志愿者信息库。未经本人同意,不得对外泄露志愿者的个人信息。

  第十七条 志愿服务组织应当建立志愿者培训制度,对志愿者进行多种形式的知识和技能培训。

  第十八条 志愿服务组织应当共享有关志愿服务的信息,组织开展必要的宣传、交流活动。

  第三章 志愿者

  第十九条 志愿者应当具备相应的民事行为能力。限制民事行为能力人应当征得其监护人同意或者由监护人陪同,参加与其年龄、身体和智力状况相适应的志愿服务活动。

  第二十条 注册志愿者享有以下权利:

  (一)获得所参加志愿服务活动的相关信息;

  (二)根据自己的意愿和时间、能力等条件,选择参加志愿服务活动;

  (三)获得志愿服务所需的物质保障和安全、卫生条件;

  (四)获得从事志愿服务所需的知识和技能培训;

  (五)对志愿服务组织进行监督,对志愿服务组织和志愿服务活动提出批评和建议;

  (六)自身需要他人帮助时优先获得志愿服务;

  (七)退出志愿服务组织;

  (八)法律、法规及志愿服务组织章程规定的其他权利。

  第二十一条 注册志愿者履行以下义务:

  (一)遵守志愿服务活动的管理规定;

  (二)履行志愿服务承诺并完成志愿服务活动;

  (三)参加志愿服务所需的教育和培训;

  (四)按照规定佩戴和使用志愿服务标识;

  (五)维护志愿者和志愿服务组织的形象和声誉,不以志愿者身份从事营利性活动,不向志愿服务对象收取或者变相收取报酬;

  (六)尊重志愿服务对象,不得泄露在参与志愿服务活动过程中获悉的隐私、秘密或者其他依法受保护的信息,不得损害志愿服务对象的合法权益;

  (七)因故中止、终止志愿服务活动时,应当及时告知志愿服务组织及志愿服务对象;

  (八)法律、法规以及志愿服务组织章程规定的其他义务。

  第二十二条 注册志愿者实行星级评价制度,由志愿服务组织按照志愿服务时间、志愿服务绩效、志愿服务社会影响等条件确定注册志愿者的星级。

  注册志愿者星级评价制度由市志愿服务工作委员会制定。

  第二十三条 未注册志愿者参加志愿服务活动,其权利和义务适用本条例的有关规定。

  第四章 志愿服务

  第二十四条 鼓励在教育、科学、文化、卫生、体育、社会保障、环境保护等领域和大型社会活动中开展志愿服务活动。

  鼓励为残疾人、未成年人、老年人、失业人员和其他困难群体提供志愿服务。

  第二十五条 志愿服务组织应当通过适当方式向社会公开志愿服务的具体范围和项目。

  第二十六条 志愿者、志愿服务组织和志愿服务对象之间应当遵循自愿、平等的原则开展志愿服务活动。

  任何单位和个人不得强行指派志愿服务组织提供服务,不得强迫志愿者从事志愿服务活动。

  第二十七条 志愿服务组织为志愿者安排的志愿服务活动,应当与志愿者的年龄、身体和智力状况相适应,与志愿服务项目所要求的知识、技能相适应,并征求志愿者的意见。

  第二十八条 志愿服务组织可以根据有志愿服务需求的组织和个人的申请,或者根据志愿服务对象实际需要提供志愿服务。

  需要志愿服务的组织和个人,可以向志愿服务组织提出申请,并告知与志愿服务有关的信息和风险。志愿服务组织应当及时对是否提供服务给予答复。

  第二十九条 志愿服务组织与志愿者、志愿服务对象可以订立志愿服务协议,明确服务的内容、要求以及各方的权利和义务。

  有下列情形之一,一方要求签订书面协议的,志愿服务组织与志愿者、志愿服务对象应当订立书面志愿服务协议:

  (一)可能危及人身安全、身心健康的;

  (二)提供连续两个月以上专职志愿服务的;

  (三)为大型社会活动提供志愿服务的;

  (四)组织志愿者在本市行政区域以外开展志愿服务活动的;

  (五)志愿服务活动涉及境外人员的。

  第三十条 志愿服务协议一般包括以下内容:

  (一)志愿服务内容、时间和地点;

  (二)参加志愿服务的条件;

  (三)志愿者的培训;

  (四)志愿服务成本的分担;

  (五)风险保障措施;

  (六)志愿者责任的免除;

  (七)协议的变更和解除;

  (八)争议解决方式;

  (九)需要明确的其他事项。

  第三十一条 志愿服务组织应当避免安排志愿者从事需要承担重大管理责任、经济责任或者具有高风险的志愿服务活动;但志愿服务组织与志愿者另有约定的除外。

  志愿服务组织和志愿者在参加应急救援志愿服务时,应当接受当地人民政府或者其指定的志愿服务组织的统一指挥和管理。

  第三十二条 志愿服务组织可以根据自身条件和实际需要,为志愿者办理相应的人身保险。在高风险志愿服务过程中,志愿服务组织应当为志愿者办理与风险程度相适应的人身意外伤害保险。

  第三十三条 志愿者从事志愿服务活动所支出的交通、餐饮等费用,志愿服务组织和志愿服务对象可以给予适当的补贴。

  在志愿服务过程中,志愿服务组织应当对接受其指派的志愿者提供必要的物质和安全、卫生保障。

  第三十四条 志愿服务组织开展志愿服务活动,可以吸纳未注册的志愿者参加。

  志愿者自行开展志愿服务活动的,可以与志愿服务对象约定服务内容、双方的权利和义务等事项,其合法权益受法律保护。

  第三十五条 鼓励志愿者就近、就便参加社区(村)、单位等组织的临时性或互助性的志愿服务活动。

  第三十六条 任何组织和个人不得利用志愿服务组织、志愿者、志愿服务标识或者以志愿服务组织、志愿者的名义从事营利性活动以及与志愿服务无关的活动。

  第五章 保障和激励

  第三十七条 各级人民政府应当将志愿服务工作经费纳入财政预算,保障志愿服务工作的正常开展。

  第三十八条 志愿服务组织和志愿服务活动的经费包括以下来源:

  (一)政府财政支持;

  (二)社会捐赠、资助;

  (三)其他合法来源。

  志愿服务经费主要用于:

  (一)开展志愿服务项目;

  (二)开展志愿者培训、志愿者表彰和志愿者权益保障;

  (三)开展志愿文化培育、志愿理念宣传、志愿者事业研究;

  (四)资助因从事志愿服务活动遇到特殊困难的志愿者。

  志愿服务经费的筹集、使用和管理应当公开,并接受政府有关部门、捐赠者、资助者、志愿者和社会的监督。

  志愿服务经费应当专款专用,任何单位和个人不得侵占、私分、挪用。

  第三十九条 各级人民政府及其有关部门可以委托志愿服务组织提供社会公益服务。

  志愿服务组织不得将提供社会公益服务所得资金用于向志愿者支付服务报酬。志愿服务组织完成该项服务后应当将服务活动的收支及绩效情况向政府及有关部门报告,并向社会公开。

  第四十条 鼓励自然人、法人和其他组织对志愿服务组织及其开展的志愿服务活动进行捐赠、资助。使用捐赠、资助的财产应当尊重捐赠者、资助者的意愿,符合社会公益目的。

  捐赠者和资助者依照国家规定享受税收等方面的优惠。

  第四十一条 鼓励国家机关、社会团体、企事业单位和其他组织在招考公务员或者招聘人员时,在同等条件下优先录用、聘用在志愿服务中表现突出的志愿者。

  第四十二条 教育部门、学校和有关社会团体应当将培养青少年志愿服务意识和能力纳入素质教育内容,并将青少年参加志愿服务活动情况纳入考核评价体系。

  高等学校、中等职业学校和中学应当鼓励学生参加相应的志愿服务活动,将其纳入社会实践或者综合实践活动,并建立相关的评价激励机制。

  第四十三条 提倡十六周岁以上的青少年参加累计一百小时的志愿服务。

  第四十四条 国家机关、社会团体、企业事业单位、村(居)民委员会和其他组织,应当鼓励和支持志愿服务活动,为志愿者及志愿服务组织开展活动提供必要的便利。

  第四十五条 报刊、广播电台、电视台、网站等新闻媒体应当积极开展志愿服务公益宣传,发布志愿服务信息,普及志愿服务知识,传播志愿服务文化。

  第四十六条 各级人民政府对表现突出的志愿服务组织、志愿者以及对志愿服务事业有突出贡献的组织和个人,应当给予表彰和奖励。

  第六章 法律责任

  第四十七条 违反本条例,相关法律、法规已有处理规定的,依照其规定处理。

  第四十八条 志愿服务组织、志愿者、志愿服务对象在志愿服务活动中发生争议的,可以协商解决或者请求有关组织调解,也可以依法向人民法院提起诉讼。

  第四十九条 志愿服务组织违反本条例第三十二条规定未为志愿者办理人身意外伤害保险,志愿者受到损害且有下列情形之一的,志愿服务组织应当依法承担相应的民事责任:

  (一)因不可抗力等不能归责于第三方的原因导致的;

  (二)依法应当承担民事责任的侵权人无法查明、逃逸或者无赔偿能力的。

  第五十条 违反本条例规定,利用志愿服务组织、志愿者、志愿者标识或者以志愿服务组织、志愿者的名义进行营利性活动的,由民政、工商行政管理、公安等部门按照各自职责予以制止,并依法追究其法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十一条 侵占、私分、挪用志愿服务经费的,按照有关规定追究责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第五十二条 志愿服务组织安排志愿者到市外、境外从事志愿服务活动,按照法律、法规和本条例的有关规定执行。

  第五十三条 本条例自2012年5月4日起施行。《宁波市青年志愿服务条例》同时废止。








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行政处罚立法探讨

应松年/刘莘

我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在,立法指导思想应为既要加强处罚力度,又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一,要以宪法确定的精神解决处罚的设定权;行政处罚立法要遵循几个基本原则,核心是依法处罚原则和过罚相当原则;我国应该建立行政刑罚制度,这将是解决目前行政处罚存在问题的有效途径;建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。
一、中国,行政处罚的大国

中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域,包括公安、交通、卫生、经济、文教等;绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力;法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例,1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次,警告拘留违法行为人59.9万人次,罚款9000多万元。全国每年的罚款数额更为可观,达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理,维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。

行政处罚制度在中国的发展,实际上是近几年的事。十一届三中全会以前,行政法律法规已有相当数量,但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理,多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先,在计划经济体制下,企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系;其次,当时对法律的认识,也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召,毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后,特别是经济体制改革的深入,企事业单位日益成为独立的主体,私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益,政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始,大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日,几乎凡是涉及公民权利义务的法律,无一不有着处罚的规定。

既要加强处罚力度,又要制止违法处罚。法律法规的这一变化,反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣,也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段,尤其是在两种体制转换过程中,相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立,旧的许多规则又难以适用。在这种情况下,各种损害或破坏经济和社会秩序,影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言,行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。

但是,事物发展的另一方面,是行政处罚案件数量庞大,加上各种利益机制的驱动,在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害,也使国家、社会蒙受巨大损失。

违反行政法的行为的普遍性及严重性,要求加强行政处罚的力度;执法者违法行为的广泛与严重,则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在,反映出社会的迫切需求:加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究,早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权

国内对行政处罚的表述似大同小异,一般表述为:“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定:“尚未构成犯罪”②A。其共同点是:第一,强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二,强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三,强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四,就被处罚的行为而言,有些强调了“尚未构成犯罪”,有些未予指明。但其实,有些作者对此并未予以深究,因而在不同的著作中,有时强调有时则忽略不计③A。现在看来,“尚未构成犯罪”关系重大,容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异,例如实施处罚的主体,有的国家就并非行政机关所专有,尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质,也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款,就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说,使违法人承担一项新的义务,罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的,因而可称之为新的义务。④A

行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训,杜绝重犯。因此,可以说,处罚施于违法者的不利后果,应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害,否则将难以达到处罚的目的。

需要强调的是,行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说,也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权,同时又是行政机关的一种义务和责任。因此,行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚,不能“置之不理”,否则就构成行政失职。与滥罚一样,同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行,不能放弃,因而它同时就是职责。
既然行政处罚的本质是权利义务问题,这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权
行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说,处罚设定权与实施权应该分离,不能由同一国家机关行使,这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚,就可能导致处罚权不受约束,而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权,追求部门利益,同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。

由于长期以来缺乏有关的统一规定,我国在行政处罚设定权方面,情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题,在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力,于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈,有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善,使处罚为经济利益所驱动,乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定,将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。

在我们社会主义国家里,能在影响公民权利义务方面作出规定的,应该说,只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚,除全国人民代表大会及其常务委员会外,任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天,这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚,应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。

规章有无处罚设定权或有多大设定权,可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多,自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此,很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为,从实践上看,为使行政处罚进一步纳入法制轨道,规章不应有太多的处罚设定权,但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下,规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外,有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权,可以通过规章设定处罚,所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则

1.行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义:首先,处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为,只有在法律法规明确规定应予处罚时,才能受到处罚。只要法律法规没有规定的,就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的,作为私人的公民都可为之,不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权,政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会,这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础,使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动,从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护,终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中,不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上,还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言!

当然,行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离,还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系,一般不应分离。但某些行政部门,由于性质上的特殊性,经法律规定,也可分离,至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法,有其科学合理之处,可以借鉴。

其次,处罚法定原则还意味着,处罚的范畴、种类、幅度以及程序,都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”,“可以罚款”之类的笼统规定,以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法,都不符合处罚法定原则。

处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国,行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内,根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚,行政机关只能根据具体情况,在警告、罚款和拘留三种处罚种类,罚款在1-200元,拘留在1-15日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚,是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释,不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。

当然,即使在自由裁量的范围以内,也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握,反映出执法者的素质和水平。正因如此,法律法规在规定自由裁量权时,应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款,是有种类无幅度;罚款20元至3万元,虽有幅度但失之过宽,这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。

处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚,如公安机关只能作治安管理处罚,而不能作工商行政管理处罚。目前,由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻,我们认为,在一定条件下和一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的,但对直接影响公民权利义务的事项如处罚,以不委托为好。

2.“从轻从旧”原则,这也是行政处罚的重要原则。①B所谓从轻从旧,包括如下含义:第一,新的法律实行以前的行为,如当时的法律不认为是违法的,适用当时的法律;第二,当时的法律和新的法律都认为是违法,但规定不同处罚的,依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的,依照新的法律。所以从轻从旧,“从轻”是主要的,“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无,“从旧”是从不溯及既往引发来的。

经济补偿金的计算标准:应得工资?实得工资?
作者:福建省福州市张涛 QQ在线咨询:175970250
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经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
——《劳动合同法》
问题的提出
在计算经济补偿金时,“月工资”是计算税前工资还是税后工资?是否要扣除“五险一金”的缴纳?
正文
在1994年开始生效《劳动法》中,曾经规定了用人单位在法定五种情形解除劳动合同的情况下,应当依照国家有关规定给予经济补偿;在《劳动合同法》颁布施行后,经济补偿的范围有所扩大,除保留旧版《劳动法》规定的“经济补偿事由”,又增加了五种情形。
根据《劳动合同法》第四十七条,作为经济补偿赖以计算的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
在实践中,一些劳动者与用人单位在计算经济补偿金所选取的“月工资”都是实发工资。
那么在计算经济补偿金时,“月工资”是计算税前工资还是税后工资?是否要扣除“五险一金”的缴纳?
笔者认为不能扣除,应当按照应发工资计算经济补偿金。
所谓“应发工资”,是指劳动者在完成周期性劳动(一般以月份为单位),由用人单位核算的劳动报酬;而根据相关社会保险、住房公积金、个人所得税方面的法律法规,用人单位有从工资中代扣社会保险费、住房公积金和个人所得税等事项的法定义务,扣除后的数额是为“实发工资”。
笔者认为,在应发工资、实发工资及其差额之间形成如下基层法律关系:
首先,应发工资是基于劳动者与用人单位之间的契约,在劳动者先行履行合同约定的劳动义务后,由用人单位履行支付劳动报酬的义务内容,是劳动者的劳动力价值的体现;
其次,社会保险费、住房公积金和个人所得税是劳动者与职权行政事业机关之间形成的法定权利义务关系:劳动者有义务依法缴纳规费,并在法定条件成就时享受相关待遇,如养老待遇、住房公积金贷款等;而职权行政事业机关则享有代表国家或者地方政府收取规费的职权,并在法定条件成就时向缴费人提供待遇服务的义务。也就是说,虽然相关规费是由用人单位扣除,但这种扣除行为仅仅是(法定)代理行为,真正实行的主体是职权行政事业机关,这些权利义务与用人单位均无直接关系,亦与“因用人单位怠于履行缴费义务而应承担的民事赔偿责任”不同。
笔者认为,“经济补偿金的支付”是用人单位与劳动者之间的法定权利与,该类法定义务是用人单位对于或者应当对于劳动者在以往一段时间向其提供的劳动的价值承认,据此应当以用人单位应向劳动者发放的劳动报酬为计算依据,不应剔除劳动者向国家缴纳并与用人单位不具备任何直接利害关系的规费,用人单位为了减少经济补偿的支付而故意混淆二者的法律关系也是错误的。

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