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杭州市区国有土地上房屋登记办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 02:51:54  浏览:9295   来源:法律资料网
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杭州市区国有土地上房屋登记办法

浙江省杭州市人民政府


第 274 号



  《杭州市区国有土地上房屋登记办法》已经2013年1月16日市人民政府第8次常务会议审议通过,现予公布,自2013年4月1日起施行。


市 长
2013年2月28日



杭州市区国有土地上房屋登记办法


  第一章 总 则
  第一条 为规范房屋登记行为,维护房屋交易安全,保护房屋权利人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于杭州市市区范围内国有土地上的房屋登记。
  第三条 本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为,包括所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记和其他登记。
  本办法所称房屋权利人,是指依法享有房屋所有权、房屋抵押权、房屋地役权等房屋权利的自然人、法人或者其他组织。
  本办法所称利害关系人,是指能够提交证据证明房屋登记结果影响或者可能影响其合法权益的自然人、法人或者其他组织。
  第四条 市房产行政主管部门是全市房屋登记的管理部门,负责指导、监督全市房屋登记工作。
  市房产行政主管部门设置的房屋登记机构具体负责市区范围内的房屋登记工作。
  第五条 房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据,由房屋登记机构管理。房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准。
  房屋登记机构应当建立统一的房屋登记簿和房屋登记信息系统,可以制定统一的房屋登记技术规范。
  第二章 一般规定
  第六条 房屋登记一般依下列程序进行,但本办法另有规定的除外:
  (一)申请;
  (二)受理;
  (三)审核;
  (四)记载于房屋登记簿;
  (五)发证。
  当事人就同一标的,同时申请多个独立但相互关联的房屋登记事项的,房屋登记机构认为必要时,可以合并办理。
  房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告,公告时间不计入登记期限。
  第七条 房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限,可以独立使用,并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。
  成套住宅以套为基本单元进行登记;非成套住宅以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。
  非住宅以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记,国家、省、市另有规定的除外。
  第八条 房屋登记一般应当由有关当事人双方共同申请,但本办法另有规定的除外。
  有下列情形之一的,可以由当事人单方申请房屋登记:
  (一)因合法建造房屋取得房屋权利;
  (二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利;
  (三)因继承、受遗赠取得房屋权利;
  (四)因行政划拨、调拨、划转、购买商品房和经济适用房、房改购房、拆迁或者征收等取得房屋权利;
  (五)有本办法第三十三条第(一)项、第(三)项至第(六)项、第(八)项规定的变更登记情形之一;
  (六)房屋灭失;
  (七)权利人放弃房屋权利;
  (八)抵押权人申请抵押权注销登记;
  (九)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第九条 共有房屋的登记应当由共有人共同申请登记。
  共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。
  共有房屋因部分共有人下落不明无法申请登记的,应当在人民法院通过法定程序宣告部分共有人失踪或者死亡后,由房屋的代管人或者继承人与其他共有人共同申请登记。
  第十条 申请房屋登记,申请人应当到房屋登记机构提出书面申请,并提交齐全且符合法定形式的材料。
  申请人委托代理人申请房屋登记的,代理人还应当向房屋登记机构提交申请人的身份证明、代理人身份证明和授权委托书。
  申请材料应当使用汉字文本。少数民族文字文本的申请材料应当同时附汉字文本。
  申请人提交的申请材料应当是原件。不能提交原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。
  申请人应当对其提交的申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责。
  第十一条 精神病人、智力残疾人等限制或者无民事行为能力人申请房屋登记,应当由其监护人持人民法院认定其民事行为能力的判决书,以及监护资格证明等材料代为申请。未成年人申请房屋登记,应当由其监护人持证明监护人身份的材料代为申请。
  监护人因处分限制或者无民事行为能力人的房屋权利代为申请登记的,还应当提交为被监护人利益的书面保证,并进行公证。
  第十二条 申请人提供的证明材料是外文的,应当提供经公证或者认证的汉字译本。
  申请人提供的登记材料中有香港、澳门、台湾机构或者其他境外机构出具的证明材料的,应当按有关规定办理公证、认证、转递手续。
  第十三条 申请人委托代理人申请更正登记、异议登记或补证的,授权委托书应当办理公证。
  自然人所有的房屋转让或者设立抵押权申请房屋登记,出让方或者抵押人委托代理人申请登记的,授权委托书应当办理公证。
  第十四条 申请人申请房屋所有权转移登记时提交的赠与合同、分家析产协议、受遗赠证明和继承证明应当办理公证。
  申请房屋所有权转移登记或者抵押权设立登记的双方或者一方为香港、澳门、台湾及国外自然人、法人或者其他组织的,其提交的房屋买卖合同、办理抵押的主合同和抵押合同应当办理公证。
  第十五条 申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的,房屋登记机构应当予以受理,并出具书面受理凭证。
  申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的,房屋登记机构应当不予受理,并告知申请人需要补正的内容。
  房屋登记机构发现房屋有下列情形之一的,应当不予受理:
  (一)未经预告登记的房屋权利人同意,处分预告登记期间房屋的;
  (二)处于异议登记、更正登记、中止办理期间,房屋权利人申请处分权利的;
  (三)人民法院、仲裁委员会、行政复议机关对房屋权属争议纠纷已经立案受理的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第十六条 房屋登记机构审核时,发现申请登记的房屋有关情况需进一步证明的,可以要求申请人在规定期限内补充材料,必要时可以实地查看。
  办理下列房屋登记,房屋登记机构应当在申请人提出申请后、将登记事项记载于房屋登记簿前,进行实地查看:
  (一)房屋所有权初始登记;
  (二)在建工程抵押权登记;
  (三)因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记,但房屋拆迁主管部门或者房屋征收部门出具房屋已经灭失证明的除外;
  (四)法律、法规、规章规定应当实地查看的其他房屋登记。
  补充材料和实地查看期间不计入登记期限。
  第十七条 房屋登记机构应当查验申请人提交的申请材料,并根据不同的登记申请,就下列事项进行询问:
  (一)是否为申请人的真实意思表示;
  (二)申请登记房屋是否为共有房屋;
  (三)房屋登记簿记载的权利人是否同意更正;
  (四)需进一步明确的其他有关事项。
  询问结果应当经申请人签字确认。申请人拒绝签字确认的,房屋登记机构可以不予登记。
  第十八条 房屋所有权经初始登记后,与该房屋有关的其他房屋权利方可登记,但预告登记、在建工程抵押权登记除外。
  第十九条 申请人可以在登记事项记载于房屋登记簿之前,书面提出撤回登记申请;共同申请的,应当由申请人共同提出撤回登记申请。
  第二十条 在房屋登记机构受理房屋登记申请后、将登记事项记载于房屋登记簿前,房屋权利人或者利害关系人对房屋权属登记内容有争议的,应当向房屋登记机构提交中止登记的书面申请,房屋登记机构应当将有关情况书面告知申请人,并中止办理登记。
  中止登记事由消失后,房屋登记机构根据申请人提交的相关证明材料,恢复办理登记。中止办理登记期间不计入登记期限。
  自中止办理登记之日起30个工作日内,提出中止登记的申请人应当向房屋登记机构提交房屋权属争议在诉讼、仲裁或者行政处理中的相关证据。未提交证据的,房屋登记机构恢复办理登记。
  当事人不得就同一事项重复提出中止登记申请。
  第二十一条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当不予登记:
  (一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的房屋申请登记的;
  (二)申请人不能提供合法、有效的房屋权利来源证明材料或者申请登记的房屋权利与权利来源证明材料不一致的;
  (三)申请登记事项与房屋登记簿的记载有冲突的;
  (四)申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的;
  (五)房屋被依法征收、没收或者回购,原房屋权利人申请登记的,但办理房屋所有权注销登记除外;
  (六)房屋被依法预查封、查封的,但人民法院协助执行通知书明确可以办理登记的除外;
  (七)房屋已经灭失的,但办理房屋所有权注销登记、房屋权利补登记除外;
  (八)房屋属于临时建筑的;
  (九)申请人不配合房屋登记机构实地查看,导致实地查看无法完成的;
  (十)申请人在补充材料通知送达之日起30个工作日内,仍无法补充材料的;
  (十一)有本办法第十五条规定不予受理情形的;
  (十二)商业办公等非住宅房屋违反土地使用权招拍挂文件和土地使用权出让合同关于分割转让的规定,进行分割转让部分的房屋申请登记的;
  (十三)法律、法规、规章规定的其他不予登记情形。
  第二十二条 房屋有下列情形之一的,房屋登记机构可以直接登记,并可以不核发房屋所有权证书:
  (一)房产行政主管部门依法代管的房屋和直管公房;
  (二)经人民法院判决认定或者权利人放弃所有权的无主房屋;
  (三)经人民法院判决收归国有的房屋;
  (四)被依法没收、回购的房屋。
  第二十三条 原房屋权利人在申请房屋登记前死亡或者终止的,其合法的权利承受人应当在申请转移登记的同时提交原房屋权利人的房屋权利合法来源证明等材料,补办相关的房屋登记。
  权利承受人以原房屋权利人的名义提出申请后,房屋登记机构在房屋登记簿中将原房屋权利人的权利予以记载,并备注“补登记”字样,原房屋权利人的房屋权属证书不再发放。
  第二十四条 房屋登记机构应当自受理房屋登记申请之日起,在下列时限内将申请登记事项记载于房屋登记簿,或者作出不予登记的决定:
  (一)办理房屋所有权登记的,30个工作日;
  (二)办理抵押权、地役权登记的,10个工作日;
  (三)办理预告登记、更正登记的,10个工作日;
  (四)办理异议登记的,1个工作日。
  公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的,经房屋登记机构负责人批准可以延长,但延长的时限最长不得超过原时限的1倍。
  合并办理的房屋登记,登记时限为各个登记时限之和。
  法律、法规对登记时限另有规定的,从其规定。
  第二十五条 房屋权属证书、登记证明破损的,房屋权利人可以向房屋登记机构申请换发。房屋登记机构换发房屋权属证书、登记证明前,应当收回原房屋权属证书、登记证明,并将有关情况记载于房屋登记簿上。
  房屋权属证书、登记证明灭失、遗失,房屋权利人要求补发的,应当向房屋登记机构提出申请,并通过房屋登记机构在《杭州日报》上刊登灭失、遗失声明。房屋登记机构补发房屋权属证书、登记证明的,应当将有关情况记载于房屋登记簿上。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”字样。自补发之日起,原房屋权属证书、登记证明作废。
  第三章 所有权登记
  第二十六条 申请人应当在新建房屋竣工验收合格后,申请房屋所有权初始登记。
  第二十七条 申请房屋所有权初始登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)土地使用权证明;
  (四)建设工程符合规划的证明;
  (五)房屋竣工验收合格证明;
  (六)房屋测绘成果;
  (七)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第二十八条 房屋所有权初始登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是土地使用权证明中记载的土地使用权人;
  (二)申请初始登记的房屋符合规划证明材料的规定;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第二十九条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。
  第三十条 有下列情形之一的,申请人应当在有关法律文书生效或者事实发生后,申请房屋所有权转移登记:
  (一)买卖;
  (二)交换;
  (三)赠与;
  (四)继承、受遗赠;
  (五)因房屋分割、合并,导致房屋所有权发生转移的;
  (六)因法人或者其他组织分立、合并,导致房屋所有权发生转移的;
  (七)因拆迁或者征收房屋调换产权的;
  (八)共同共有转为不等额按份共有,或者按份共有的份额发生转移的;
  (九)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致房屋所有权发生转移的;
  (十)因行政机关的生效处理决定导致房屋所有权发生转移的;
  (十一)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第三十一条 申请房屋所有权转移登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)证明房屋所有权发生转移的合同、协议或者生效法律文书等材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第三十二条 房屋所有权转移登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)转让人是房屋登记簿记载的权利人,受让人是有关房屋权利转移证明材料中载明的受让人;
  (二)申请转移登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第三十三条 有下列情形之一的,房屋权利人应当在有关法律文书生效或者事实发生后,申请房屋所有权变更登记:
  (一)房屋权利人姓名或者名称发生变化;
  (二)共同共有转为等额按份共有;
  (三)房屋面积增加或者减少;
  (四)房屋坐落、规划设计用途发生变化;
  (五)房屋的翻建、扩建、改建;
  (六)同一产权人的房屋分割、合并;
  (七)配偶之间房屋登记权利人及共有份额的变更;
  (八)公租房、廉租房等保障性住房以及征收、拆迁安置用房的行政调拨;
  (九)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第三十四条 申请房屋所有权变更登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)证明发生变更事实的材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  因本办法第三十三条第(五)项、第(六)项情形以及规划设计用途发生变化,申请房屋所有权变更登记的,还应当提交规划许可文件以及测绘成果。
  第三十五条 房屋所有权变更登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是房屋登记簿记载的权利人,或者申请人是本办法第三十三条第(七)项规定的房屋权利人、第(八)项规定的调拨接收单位;
  (二)申请变更登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)申请变更登记的内容与有关材料证明的变更事实一致;
  (四)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第三十六条 有下列情形之一的,房屋权利人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记,并交回房屋所有权证书或者登记证明:
  (一)房屋因倒塌、拆除等原因灭失的;
  (二)房屋权利人放弃房屋所有权的;
  (三)因市、县级人民政府的征收决定导致房屋所有权终止的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  房屋权利人和征收人或者拆迁人已经签订房屋征收补偿协议或者拆迁补偿协议,且房屋已拆除的,可以由征收人或者拆迁人持相关登记材料向房屋登记机构申请原房屋所有权的注销登记。
  第三十七条 申请房屋所有权注销登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)房屋灭失、被征收或者房屋权利人放弃房屋所有权的证明材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第三十八条 房屋所有权注销登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是房屋登记簿记载的房屋权利人,或者是符合本办法第三十六条第二款规定的征收人、拆迁人;
  (二)申请注销登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第三十九条 当事人未按本办法规定申请房屋所有权注销登记的,房屋登记机构可以依据房屋灭失、被征收或者房屋权利人放弃房屋所有权的证明材料办理注销登记,并将注销事项记载于房屋登记簿,收回原房屋所有权证书、登记证明或者公告作废。
  第四章 抵押权登记和地役权登记
  第四十条 申请房屋抵押权登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)存量房屋抵押的,提交国有土地使用权证书、房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;在建工程抵押的,提交国有土地使用权证书、建设工程规划许可证、预测绘成果;
  (四)抵押合同;
  (五)抵押担保的主债权合同,或者一定期限内将要连续发生的债权的合同;
  (六)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第四十一条 申请地役权设立登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)地役权合同;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第四十二条 设有在建工程抵押的房屋在抵押期间竣工的,抵押人应当在办理房屋所有权初始登记后,申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
  第四十三条 房屋抵押权登记、地役权登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是设立、转让、变更、消灭房屋抵押权或者地役权的当事人;
  (二)申请登记的房屋在房屋登记簿的记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第四十四条 有下列情形之一的,房屋权利人应当在有关法律文书生效或者事实发生后申请房屋抵押权变更登记:
  (一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称发生变更的;
  (二)被担保债权的数额或者最高债权额发生变更的;
  (三)债务履行期限或者债权确定期间发生变更的;
  (四)担保范围发生变更的;
  (五)登记时间发生变更的;
  (六)抵押物增加或者减少的;
  (七)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第四十五条 房屋抵押权和地役权发生变更、转让或者终止的,当事人应当申请办理变更登记、转移登记或者注销登记,并提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋他项权证书、房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)房屋抵押权和地役权发生变更、转让或者终止的证明材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  申请抵押权转移登记,申请人还应当提交主债权转让已告知抵押人的证明材料。因本办法第四十四条第(二)项至第(五)项规定情形,或者因抵押物增加,申请抵押权变更登记的,申请人还应当提交其他抵押权人的书面同意材料。
  第五章 预告登记
  第四十六条 有下列情形之一的,申请人可以按照约定申请预告登记:
(一)预购商品房的;
  (二)以预购商品房设定抵押的;
  (三)房屋所有权转让、抵押的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第四十七条 申请预购商品房预告登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)已登记备案的商品房预售合同;
  (四)当事人关于预告登记的约定;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。
  第四十八条 申请预购商品房抵押权预告登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)预购商品房预告登记证明;
  (六)当事人关于预告登记的约定;
  (七)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第四十九条 申请房屋所有权转移预告登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权转让合同;
  (四)转让方的房屋所有权证书;
  (五)当事人关于预告登记的约定;
  (六)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第五十条 申请房屋抵押权预告登记的,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)房屋所有权证书、其他房屋权属证明或者房屋所有权转移预告登记证明;
  (六)当事人关于预告登记的约定;
  (七)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第五十一条 预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记申请人应当申请注销预告登记,并提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)预告登记证明;
  (四)证明经预告登记的房屋权利终止或者失效的文件;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  自能够进行房屋登记之日起,预告登记申请人申请相应的房屋所有权登记、抵押权登记时,提供了预告登记证明的,视为预告登记已注销。
  第五十二条 房屋预告登记、注销预告登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是房屋权利变更法律文件记载的当事人;
  (二)申请登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第六章 其他登记
  第五十三条 房屋登记机构发现房屋登记簿记载的不涉及权利归属和内容的事项确有错误的,应当通知房屋权利人在规定期限内办理更正登记。房屋权利人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以根据有效证明材料或者有关法律文书对房屋登记簿记载予以更正,并书面通知房屋权利人。
  第五十四条 房屋权利人或者利害关系人认为房屋登记簿记载事项确有错误的,可以申请更正登记。房屋登记簿记载的房屋权利人同意更正的或者有证据证明登记有错误的,由房屋权利人和利害关系人共同向房屋登记机构提出申请。
  房屋登记机构审核后发现房屋登记簿记载确有错误的,应当予以更正,并收回原房屋权属证书或者登记证明。申请更正的事项涉及第三人房屋权利的,有关房屋权利人应当共同申请。
  第五十五条 利害关系人认为房屋登记簿记载的房屋权利人错误,而房屋登记簿记载的房屋权利人不同意更正的,利害关系人可以持登记申请书、申请人身份证明、房屋登记簿记载错误的证明材料等材料向房屋登记机构申请异议登记。
  房屋权属争议纠纷已经人民法院、仲裁委员会受理,作出生效判决或者裁决,或者经调解达成协议并生效,利害关系人仍申请异议登记的,房屋登记机构不予受理。
  第五十六条 异议登记申请人应当自异议登记之日起15个工作日内就异议事项向人民法院提起诉讼或者向仲裁委员会申请仲裁。
  异议登记申请人应当在前款规定期限内,向房屋登记机构提交就异议事项已向人民法院提起诉讼或者已向仲裁委员会申请仲裁的书面材料。申请人逾期未提起诉讼或者申请仲裁的,异议登记自动失效。
  异议登记失效后,原异议登记申请人就同一事项以同一理由再次提出更正登记或者异议登记申请的,房屋登记机构不予受理。
  异议登记期间,异议登记申请人向人民法院提起诉讼,人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求,或者向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会不予受理或者驳回其仲裁请求的,异议登记申请人或者房屋登记簿记载的房屋权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明材料等材料申请注销异议登记。
  第五十七条 有下列情形之一的,房屋登记机构可以撤销原房屋登记,但影响房屋上已设定的其他权利或者房屋所有权已由善意第三人取得的除外:
  (一)人民法院、仲裁委员会、行政机关发生法律效力的文书或者房屋登记机构掌握的其他证据,证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的;
  (二)因房屋登记机构的原因导致登记事项错误,通过更正登记不能纠正的;
  (三)当事人提交的房屋权利来源证明材料被依法撤销或者认定无效的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  撤销房屋登记的,房屋登记机构应当书面告知房屋权利人,收回房屋权属证书或者登记证明;无法收回的,房屋登记机构应当公告作废。
  房屋登记撤销后,房屋登记簿信息调整为原登记状态。
  第七章 法律责任
  第五十八条 当事人依照《中华人民共和国物权法》第二十八条至第三十条规定享有房屋权利但未及时申请登记,导致房屋登记机构仍依房屋登记簿记载的内容办理登记,造成其损害,由当事人承担。
  第五十九条 申请人在申请房屋登记时,采取隐瞒真实情况,提交虚假材料,或者使用伪造、变造的身份证明、权利来源证明材料等申报不实行为,房屋登记机构尚未登记或者未造成登记结果错误的,市房产行政主管部门对个人可处以1000元以上3000元以下罚款,对单位可处以5000元以上2万元以下罚款;造成登记结果错误的,市房产行政主管部门对个人可处以3000元以上5000元以下罚款,对单位可处以2万元以上5万元以下罚款。
  第六十条 当事人伪造、变造房屋权属证书的,由市房产行政主管部门收缴房屋权属证书,对个人可处以1000元以上5000元以下罚款,对单位可处以5000元以上5万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第六十一条 房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记,给他人造成损害的,由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后,对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员,有权追偿。
  市房产行政主管部门、房屋登记机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、上级主管部门或者监察机关依法给予行政处分。
  第八章 附则
  第六十二条 对房屋总登记时应当登记而未登记的房屋所有权,申请人持房屋权利来源证明等有关材料按本办法规定向房屋登记机构申请登记。房屋登记机构受理登记申请后,应当向有关部门核查,并将有关情况在《杭州日报》上公告,公告6个月期满无异议的,准予登记。
  申请人因历史遗留问题等特殊情况,无法提交房屋权利合法来源证明或者提交的证明不全,经房屋登记机构调查核实,该房屋确属申请人所有的,由房屋登记机构在《杭州日报》上公告,公告6个月期满无异议的,准予登记。
  撤村建居和房屋登记中的其他历史遗留问题,可以按照市人民政府和市房产行政主管部门的相关规定办理。
  具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建(构)筑物的登记,可以参照本办法执行。
  第六十三条 各县(市)范围内的国有土地上房屋登记可以参照本办法执行。
  第六十四条 本办法自2013年4月1日起施行。


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巨额财产来源不明罪相关立法比较研究

陈清浦 郭亚
(中国政法大学 研究生院 北京 100088)


[摘要]巨额财产来源不明罪在各国立法体系中景象各异,本文对各国关于该罪及相关立法(特别是财产申报制度)的规定,从比较法的角度进行了研究。重点分析了我国现行立法的特点与缺陷,指出了立法改革路径。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法比较

巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分,对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用。由于该罪犯罪构成的特殊性,各国的立法选择也景象各异,这里试作简要比较。
一、国外和其他地区的立法现状
1、立法的名称。国外和一些地区刑事立法中规定财产来源不明犯罪的法律,一般都是以具有特别法性质的单行法律,主要是反贪性单行法。如新加坡1970防止贿赂法、1988年没收贪污所得利益法,泰国1975年反贪污法、1981年关于官员申报资产和负债的王室法令,马来西亚1961年防止腐败法,文莱1982年防止贿赂法,香港1948年防止贪污条例、1971年防止贿赂条例,巴基斯坦1947年防止腐败法,印度1947年防止腐败法、1988年防止腐败法, 1990年8月27日??9月7日在古巴哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的联合国反腐败的实际措施也作了类似规定。
与该罪有密切联系的是公职人员财产申报制度,被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为,反腐倡廉,树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止,美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。如泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》,台湾1993年《公职人员财产申报法》,韩国1981年的《韩国公职人员道德法》(又称《公务员道德法》),后经4次修改,1993年6月基本定型。美国1979年的《政府行为道德法》,菲律宾1987年宪法和1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》等。
2、规定的罪名。这些法律或法令虽然对拥有来源不明的财产或不如实申报财产的行为规定为违法,并应受到处罚,但以何种罪名处罚却并不相同:
泰国以“滥用职权”的罪名进行处罚。1975年反贪污法第20条规定:……如果委员会发现该官员异常富裕,但他不能证实他的财富是合法所得,那可以认为他滥用职权;巴基斯坦1947年防止腐败法和印度1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚:公务员的下列行为触犯刑事不良罪(e)如他或他的代表人拥有,或在其任职期间曾拥有与其公开收入来源不相称的财物,而他本人又不能满意解释的;新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪”:一个人所拥有的财产在本法公布实施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意解释时,其财产应视为贪污所得;文莱1982 年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定,对财产来源不明的情形称为“拥有无法作出合理解释的财产”,以贿赂罪处罚;香港1971年防止贿赂条例将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪;菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定,对那些无正当理由拒绝当即财产的公职人员,以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚。
3、财产的范围。在财产范围上,各国规定也不尽相同。如新加坡1970年防止腐败法中第20条规定:逐一列举本人、配偶和子女拥有或者占有的全部动产或者不动产,并且详细说明通过购买、送礼、遗赠、继承或者其他方式取得所列各项财产的日期;泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》第9条规定申报的具体财产包括:现金,银行及其他金融机构存款,资本投资、债券和股票,公债、帐单和彩券,借出款,土地,房屋和建筑,车辆,权利和特许权;债务;台湾1993年《公职人员财产申报法》中规定财产范围包括:不动产、船舶、汽车及航空器。一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他又相当价值之财产。一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资。公职人员之配偶及为成年子女之前项财产,应一并申报;巴基斯坦1947年防止腐败法规定:如该人或任何他的受赡养者拥有与其公开收入来源不相称的财物,而他本人又不能满意解释的……。
4、说明、解释的程度。泰国1975年反贪污法要求“不能证实他的财富是合法所得”;马来西亚1961年防止腐败法要求“不能满意予以说明的”;文莱1982年防止贿赂法规定“不能作出令人满意的解释”;埃及1975年关于非法收入的法律则称为“无法证明”;尼日利亚联邦共和国1975 年关于腐败行为的法令上则要求“未能予以满意说明的”;新加坡1988年没收贪污所得利益法要求“不能向法院作出合理满意解释”;印度1988年防止腐败法要求的是“不能令人满意的作出解释”。
5、法律责任。主要有:1、按民事诉讼程序收缴所得,并解除公职。泰国1975年反贪污法第20条:……委员会应将发现的情况向首席大臣汇报,并建议首席大臣解除其公职。如果某异常富裕的国家官员不能向法庭讲明其财产是合法所得,那么对于委员会认为非法所得的那部分财产,检察官应向法庭建议将其判给国家,此案审判程序应运用民事诉讼法典有关细则;2、行政法上的处罚。韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有:警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等;3、罚金或者监禁(有期徒刑)。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定,对行为人构成犯罪的,可以单处或者并处有期徒刑和罚金。
二、国外和其他地区的立法特点
1、立法模式多样。
巨额财产来源不明罪和财产申报制度从性质上看,二者是两种不同的概念,前者是国家刑事法律中的一个罪名;后者是由国家法律法规确定的一种制度。但它们的立法精神是一致的,都是遏制国家公职人员拥有非法所得,从而达到反腐倡廉的目的。司法机关可以通过财产申报制度发现拥有巨额非法财产的国家公职人员,继而以刑事法律中的巨额财产来源不明罪追究其刑事责任,从而达到预防犯罪和打击犯罪的目的。但具体到某一国家,他们的立法体例上存在较大差别。主要有三种模式:
第一种模式:财产申报制度+巨额财产来源不明罪。在这种模式里,财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度存在,巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。
第二种模式:财产申报制度+自身的刑事惩罚。在这种模式里,财产申报制度作为一种完备的行为规范,不仅提供了赖以遵守的行为模式,而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、台湾地区。
第一种模式和第二种模式形式上虽有较大区别,但运作原理是一致的,二者都是通过财产申报发现公职人员异常富裕的情况,进而对公职人员获取非法财产进行遏制。
第三种模式:只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪。在这种立法模式下,虽然也可以对公职人员拥有来源不明巨额财产的行为进行处罚,起到遏制腐败的目的,但由于缺乏相应的前置制度,其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性,不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控,其反腐败功效也会大打折扣。
2、财产范围广泛。
财产的主体除了公职人员本人以外,一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等。扩大财产主体范围,可以有效查清公职人员财产的具体数额,可以防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下,进而逃避法律的追究;财产的形式不仅包括了有形财产,而且还包括债权债务,无形财产等。
3、说明程度不一,因立法模式的不同而有所差异。
在第一种和第三种立法模式中,一般都对财产的说明程度要求较高,不以行为人对财产来源作出说明和解释为限,而是要求作出“令人满意”、“合理”的解释,甚至还要“提出证明”。在第三种模式中,对申报的财产,只要说明来源,不论行为人的贪污贿赂事实是否存在,只要他对自己的财产及来源拒绝申报或者作了虚假的申报说明,即构成犯罪。
4、“无法解释财产来源”这一事实本身,可作为定案的证据。
首先,“财产来源不明”可构成独立的犯罪,如印度和巴基斯坦的“刑事不良罪”。其次,“财产来源不明”可以作为证据认定贿赂罪或贪污罪。
三 、我国的立法现状
我国巨额财产来源不明罪的相关立法,不仅指刑法中关于该罪的规定,还包括和巨额财产来源不明罪有关的一些司法解释、行政法规、党的政策等方面的规定。
1、刑事立法及相关的司法解释。1988年全国人大常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪 ;1997年修订刑法,将《补充规定》中的巨额财产来源不明罪作了部分修改,纳入刑法典,列为第395条第1款;
1999年8月6日最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》一、(九)规定,涉嫌巨额财产来源不明,数额在三十万元以上的,应予立案。
2、行政相关立法及规定。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县(处)以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报,对申报的主体、申报的内容、时间、程序、责任作了相应规定。
2000年12月中共中央纪委第五次全会上发布了《关于领导干部廉洁自律六项规定》,决定实行“领导干部家庭财产报告制度,2001年首先在省(部)级领导干部中实行这项制度”。
1999年国务院发布了《个人存款账户实名制规定》,并于2000年4月1日起实行。
金融机构大额、可疑资金报告制度已经初步形成,包括如下规定:中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。
四、 我国的立法特点
和国外立法相比较,宏观方面,我国立法形式多样,有刑事法典、司法解释、行政法规、规章、党的政策等各种形式;和该罪相关制度的立法,总体上看,效力层次不高,有的重要制度只停留在政策层面;系统整体不协调,一些规定不能相互衔接,影响了立法宗旨的实现。在微观方面,我国立法主要呈现以下特点:
1、主体方面的特点:适用主体范围较小,犯罪主体和财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员,是一种身份犯,即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。在相关的行政立法中,特别是在财产申报制度中,适用主体限于一些机关、社会团体、事业单位的县处级以上领导干部以及国有大、中型企业的负责人。同时申报的财产仅限于其个人的财产,不包括其配偶、父母、子女的财产。适用主体过于狭窄,可能造成申报的财产或者犯罪行为对象(巨额财产)发生转移,不利于准确确定犯罪数额、查清犯罪事实,不利于确定行为人的法律责任。
巨额财产来源不明罪的犯罪主体和财产申报适用主体的范围不一致,申报主体限于一定级别的国家工作人员,而巨额财产来源不明罪的犯罪主体却是国家工作人员的整体,二者相差甚大。这种差距导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节,财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度,对国家工作人员的财产状况不能做到实时监控,刑事追究带有偶发性和偶然性。范围的不一致是造成巨额财产来源不明罪在司法实践中沦为附随性或者附带性罪名的主体因素。
2、财产方面的特点:犯罪行为对象(巨额财产)和申报财产的范围不周延,给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入,不包括其他家庭成员的财产、支出和收入。按照我国婚姻法的规定和我国现实生活的实际情况,我国绝大多数的家庭在财产上采用的是夫妻共同财产制,夫妻财产或者家庭财产从法律性质上来说属于夫妻共同共有或者家庭成员共同共有,在共同共有的情况下,很难分清一笔支出真正属于谁的支出,界限非常模糊,这给规避财产留下较大余地,看似严密的法网其实存在着很大漏洞。
巨额财产来源不明罪仅涉及到国家工作人员的财产支出和合法收入,但对于行为人的债务的增减状况、行为人拥有的知识产权、财产期权没有考察。
同样,《关于党政机关县(处)以上领导干部收入申报的规定》只称为“收入申报”,而不是称为“财产申报”,报的只是个人的部分收入,而非全部收入,更非申报主体的整个家庭财产状况。 “收入”与“财产”是两个不同的概念,“财产”当然包括“收入”,而“收入”却不能涵盖“财产”。根据我国《民法通则》规定,财产包括动产和不动产,也包括债权与债务。仅仅申报个人的部分收入,而对个人的债务偿还、不动产的产权以及整个家庭的全部财产不予申报,这容易给规避申报者以可乘之机。
3、定罪依据方面的特点:非法的概率高于合法即可确定为犯罪。国家工作人员拥有巨额财产,经责令不能说明合法来源就可以追究刑事责任。追究的依据和基础主要建立在司法人员推定上,虽然这种推定也有一定的事实为前提,但这种前提并不足以证明行为人行为的非法性。本人不能说明来源合法,当然不能否定其来源非法的高度可能性,但是,我们同样也不能否定来源合法的可能性。不能说明财产来源合法,则推定为非法,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。
4、“说明”方面的特点:没有具体规定“说明”的程度,说明的内容在立法技术上存在缺陷。立法中对“说明”的要求是:“本人不能说明其来源是合法的”。在程度上仅规定“说明”即可,没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明。究竟“说明”到什么程度?由于立法上没有明确的规定,造成了司法实践中具体操作标准的混乱。
另外,在说明的内容上,立法上要求“说明其来源是合法的”。但从本罪的客观方面来看,“说明合法”并无必要,如果行为人能够说明财产来源是非法,并且查证属实的,同样也不能以巨额财产来源不明罪追究行为人的刑事责任,而应该按财产非法来源的性质进行处罚。
5、办案程序方面的特点:程序设计上的缺陷,直接影响责任的追究。如,没有规定“无法解释财产来源”这一事实本身可否作为定案的证据;没有明确规定拒绝那些机关的责令说明可以构成犯罪;没有规定行为人作出说明或者解释的时间。
法治与人治的较量 --兼论德治

宋飞


内容提要:长期以来,人们总觉得法治是最好的治理方式,而将人治、德治避而不提。最近,江泽民同志提出的依法治国与以德治国相结合的新主张,从而使人治、法治、德治三者之间的关系如何处理,成为理论界和实务界急需解决的一个问题。本文试图从人治与法治之争着手,在理清了二者的关系之后,再讨论德治,以期获取解决这一问题的一条捷径。全文共分五个部分,第一部分是导论,由抗击非典斗争引出对法治优越论的置疑,并联系江泽民的法治德治相结合的新主张,提出法治存有不足,人治法治各有所长,应从历史角度加以审视;第二至四部分是正文,分别探讨中西方古代、中世纪及近代、现代这三个不同的历史时期人治法治的理论与实践,主要介绍了古希腊和中国先秦时期、罗马帝国和中国封建社会、中世纪及近代西方、近代中国、前苏联和新中国这几大块的人治、法治之争。第五部分是结论,先总结前面的内容,提出人治与法治是可以结合的,并由此对江泽民同志提出的依法治国与
  以德治国相结合的新主张作深入分析,主张德治与法治并无太大关系,德治是人治的主要表
现形式。

主题词:法治;人治;德治


Abstract:
For a long time, people always think that it is the best administration way to under the rule of law, and rule by men 、the rule of virtue be avoided without mentioning. Recently,Comrade Jiang Zemin put forward new opinion that running the country according to law and running the country with morality be combined together, making how relation of three deal with rule of men, rule of law, rule of virtue become a problem badly in need of solution of theory circle and practice circle . This article attempt to set about from the battle between rule of men and rule of law , after clarfy the relation of two,it is discussed the rule of virtue , in the hope of obtain a shortcut to solve this problem.The article divide into five parts altogether, the first part is the introduction, it is quoted from the struggle against SARS that there was an doubt of the theory of rule of law is superior, Getting in touch with the new opinion that rule of law and rule of virtue be combined together proposed by Jiang Zemin , it is proposed that rule of law having deficiency, rule of men and rule of law have their own strong points each , should be examined from the historical angle closely;Arrange from the Second to the fourth part is the maintext,it is probed into the theory and practice under rule of law and rule of men in Chinese and Western side in three different historical periods (ancient times, Middle Ages, modern times) separately , Introduced the battle between rule of men and rule of law in ancient Greece and period forward to Qin, Rome empire and Chinese feudal society, Middle Ages and modern West, modern China, the former Soviet Union, New China.The fifth part is the conclusion, it is summarized above content firstly , proposed that rule of men and rule of law be combined, and therefore make a deep analysis on the new opinion that running the country according to law and running the country with morality be combined together proposed by Comrade Jiang Zemin ,and put forward that rule of virtue and rule by law have no big relation , rule of virtue is the main form of expression by rule of men.
Keyword: rule of men rule of law rule of virtue

目录
一、导论
二、古代中西方有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、古希腊的人治论与法治论 2、中国先秦百家对人治与法治的论述
(二)实践
1、罗马帝国 2、中国封建社会
三、中世纪及近代中西方有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、中世纪托马斯等人的思想 2、启蒙运动时的思想
(二)实践
1、专制主义与资产阶级大革命2、启蒙运动对近代中国的影响
四、新中国与前苏联有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、维辛斯基等人的思想 2、中国的人治法治大讨论
(二)实践
1、前苏联的法治之路 2、新中国的法治之路
五、结论

一、导论
人治与法治谁优谁劣,向来存在争论。主张人治的人说,人与人不同,有一部分人因为得到了上天的授权,或者因为本身的杰出素质而取得管理另一部分人的权力;主张法治的人说,世上从来就没有什么大彻大悟者能永远不犯错误地引领人们永远沿着正确的方向行走。在人治者眼里,法律是智者调度别人的工具,是统治者手持的利器;而法治论者则告诉人们,法律本身就是政治,它自己就代表着公平、正义、平等和自由,它要求一切人都平等地臣服于自己。
从表面上看,法治似乎博得了人民的普遍认同,但人治却从来就没有消失过。在抗击非典的斗争中,这两种治理模式都发挥了应有的作用。人治通过动员社会、任免官吏、立军令状、隔离观察等方式控制疫情,法治则通过对现有法规作出及时的修改、补充、解释消除隐患。人治与法治好比两个势均力敌的拳击手,谁也没办法轻易打倒对方。它们之间的斗争并没有结束。新千年,江泽民同志在全国宣传部长会议上作重要讲话,提出依法治国与以德治国相结合的新主张,这一主张被写入党的十六大报告。在理论界,法治论的统治地位受到置疑,德治、人治、法治三者之间的关系如何处理,开始困扰着人们的心灵。
本文试图从法治取代人治的历史进程入手,以自己不成熟的见解,澄清一些理论上的悬案,回答以上问题。在介绍若干人治论和法治论方面的专家学说和社会实践的同时,笔者也想指出人治与法治两种模式各自存在的利与弊,让读者看清依法治国与以德治国相结合的治国方略的确立是来之不易的。
二、古代中西方有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、古希腊的人治与法治论
古希腊是西方文明的发祥地。法学界认为那儿也是现代法治精神的摇篮。很多人一提到希腊,就联想到亚里士多德的“法治”主张和雅典宪法。如果我们仔细审查那段历史,不难发现当时也存在人治与法治之争。
自梭伦变法之后,希腊趋向法治。但诸如雅典三十寡头政治的僭主现象,在当时各城邦还是时有发生。在古希腊的学术界,关于人治法治的争论主要表现为尊重法律与尊重智慧,法律统治与智慧统治的相互关系极其优劣良莠问题。
“七贤”之一的毕达库斯是西方历史上第一个崇尚法治的学者。他建议将最高治权(主权)寄托于“法律”,因为治权者寄托于任何“个人”,都难免感情的影响,“这就怎么也不能成为良好的政制”。因此“人治不如法治”(见亚里士多德《政治学》[吴寿彭中译本,北京,商务印书馆1964年版]第142页注释[1])。朴素唯物主义者赫拉克利特也赞同法治,他倡导城邦法律,要求“人民应当为法律而战斗,就象为自己的城垣而战斗一样。”智者学派中的普罗泰戈拉同样主张保卫法律,但他又主张保卫风俗和传统道德,这可以看作是人治法治结合论的萌芽。古代原子论者德谟克里特明确提出法治与人治相结合的主张。他既告诫人们要遵守法律,又认为“优秀的人本性命定了来发号施令的。”所以“尊敬法律,官长和最贤明的人是适宜的。”(见周辅成《西方伦理学名著选辑》上卷第12、74、88页,北京,商务出版社,1964年版)。另一智者希庇亚则称法律是统治人类的暴君,这可以说是法律虚无主义的最早代表。
到了古希腊的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德师生时代,上述思想被继承并加以发挥。苏格拉底认为“美德即知识“,因此统治者应该是有知识的治国之才。他把统治者比作老练的航海专家,而被统治的人民则相当于船的所有者及船上的一切其他人,他们都要服从于这个有知识的行家。他视帝王之术为最尊贵的才能,最高贵的才艺。其人治的一面展露的淋漓尽致,但他也重视法律,认为僭主政体不依法而依统治者的意志。他还指示人们前往“只需服从法律的城邦”去。为了捍卫雅典城邦法律的尊严,履行其认为应该履行的服从法律的义务,他宁愿接受不公的死刑判决也不越狱偷生。(1)从这一点看,苏氏的法治重于人治。作为苏氏学生的柏拉图,他受埃及等级制及好友“明君”阿启泰、狄翁的影响,在早期作品《理想国》中勾勒了一个由“哲学王”统治的理想社会,并表示出对法律的不信任,认为“不停的制定和修改法律--来杜绝商业及其他方面的弊端”,无异于“在砍九头蛇的脑袋”。“在哲学家成为城邦的统治者之前,无论城邦还是公民个人都不能终止邪恶,我们用理论想象出来的制度也不能实现......”(见柏拉图著《理想国》,郭斌和 张竹明译 商务印书馆1986年版第143、255页)到了晚年,由于现实经历的打击(主要是身陷囹圄和好友狄翁被害),其思想自《政治家》落笔时就从人治转向法治。到《法律篇》时,他开始认识到“人们必须为他们自己制定的法律并在生活中遵循他们,否则他们会无异于最野蛮的野兽”。但他仍觉得好的独裁者与出色的立法者相结合是最完美的,“法律和规则”只能作为“知识”的“第二种替代物” (见柏拉图著《法律篇》,张智仁 何勤华译 上海人民出版社2001年7月版第309页)。人治在柏氏心目中还是重于法治的。可他的得意门生却不赞同这种思想。亚里士多德从柏氏的法治理论入手,将其第二套治国方案加以吸收,提出了法律主治的思想。在《尼可马科伦理学》中,他提出“我们许可的不是人的统治,而是法律的统治“。在《政治学》中他进一步主张“法治应当优于人治”。他对这一命题加以论证后,又对法治的双重意义加以诠释:“对已成立的法律普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”但亚氏在承认“法律是优良的统治者”的同时,并没抹杀人们尤其是政治家的智慧,认为“如果既是贤良政治,那就不会乱法” (见亚里士多德《政治学》[吴寿彭中译本,北京,商务印书馆1964年版]第168-171、199、271页)。他觉得有才德的人执政并由人民监督其依法治理的政体是最理想的。在这一点上,他与柏氏存在相通之处。
2、中国先秦百家对人治与法治的论述
在中国先秦时期,思想界一度形成百家争鸣的局面。再此,笔者打算从儒、法、墨、道四家入手,对中国历史上这四个影响颇大的学派关于人治与法治的论述进行分析。重点在儒家与法家。
人们通常认为儒家主张人治,而法家主张法治。在笔者看来,并非完全如此。先从儒家说起,孔子一向被认为是一个人治论者。他曾说:周文王、武王关于治理国家的方针政策和业绩,都记载在书本上。现在的问题是有没有能够执行文武之道的人,有了这样的人,国家就能治理好,没有这样的人,国家就治理不好。所以,他的结论是:“为政在人。”他还认为“政”、“刑”的效果有限,只有“德”、“礼”才能从根本上解决问题。因而很多人以此就认为孔子崇尚人治,反对法治。但我们也不应忘了,孔子还说过:“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中,则民无所措手足”。(《论语.子路》),他并不是根本不要法与刑。孟子也被大众视为人治论的代表。人们经常引用他的一句话:“劳心者治人,劳力者治于人;治于人者食人,治人者食于人”。(《孟子•滕文公上》),并以此论证他是拥护君主专制的人治政体。但他所谓的“惟仁者宜在高位”是建立在“徒善不足以为政;徒法不能以自行”的理论基础之上的。因而他实际上是一个贤人与良法并重的思想家。荀子是儒家集成大者,他一反孔孟的“人性本善”,提出了性恶论,但由于他提出国家的治乱决定于有没有贤人当政,而不在有无良好的法律,因此也被人们视为人治思想家。如果我们仔细研读他的文章,就会发现他在发挥人的作用的同时,也充分估计了法对国家统治者的重要。如”法者,治之端也”;只要具备法治、佐贤、民愿、俗善四个条件就可以称王。他从法治和人治相辅相成的观点出发,着重阐述了人本思想,“君子者法之原也”,“君子者治之原也。”(《荀子.君道》)“有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今未曾闻也。”(《荀子.王制》)再看法家,法家相信人性本恶并以此构建其法治理论。管仲在中国历史上首次为法治、人治下定义:“以法役人谓之法治,以人役人谓之人治”,并认为“先王之治国也,不淫意于法之外,不为虑于法之内也。动之非法者,所以禁止而外私也,威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已”。(《管子.明法解》)“上不行法,则民不从”。(《管子.法法》)“法律政令者,吏民之规矩绳墨”。 (《管子.七臣七君》)认为法律不光只管老百姓。基于这些言论,故有人视之为世界法治之鼻祖。(2)管仲一区区齐国之祖,真能称得上这一雅号吗?笔者认为不是,管仲也说过:“夫生于法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”(《管子.任法》)可见,法律只是君主用来实现“人治”国的一个手段。法家的后期代表,其法治思想远远逊色于管仲。但人们仍以商鞅、韩非为例,认为法家主张的是法治。商鞅的确曾劝告国君要“不贵义而贵法”,“任法而治”,但他也并不根本不要礼与德,他说:“法者所以爱民也,礼者所以便事也。是以圣人苟可以强国,不法其故,苟可以利民,不循其私”(《商君书.更法》)。韩非曾提出一系列“法治”口号,如“以法为本”,“明法者强,慢法者弱”,“不务德而务法”,“明主治吏不治民”,“上法而不上贤”。(《韩非子.忠孝》)但他和商鞅一样,都难以摆脱管仲法律工具论的影响。商鞅认为“法者,国之权衡也”(《商君书.修权》),韩非则将“法”视为“帝之具”。(《韩非子.定法》)由此可见,儒家重人治,也不忽视法治;法家重法治,也不轻人治。
以下,我想简单介绍一下墨家和道家。墨子提倡“尚贤”、“尚同”,“尚贤”就是推崇贤人之治,这里的贤才不仅要具备孔子要求的“德”,还要拥有墨子补充的“才能”,也就是要德才兼备。“尚同”就是要求政治上和思想上的统一,这反映了战国时期的手工艺人、小生产者渴望天下一统的迫切愿望。墨子的这两项主张都是基于性恶论而产生的。表面上看,他的思想不被统治者接受,实践却贯彻了他的意图(见《墨子与中国文化》,张守义著,贵州人民出版社,2001年10月第1版,第76-77页)。而道家的创始人老子则提出“法令滋彰,盗贼多有。”庄子又提出:“殚尽天下之圣法,而民始可与议论”。人们通常将此视为法律虚无论,实则不然。(3)老庄主张的“道”代替了“法”,而“道”只有通过人才能修成,因此也是一种人治。自此,我们可以说,中国古代思想中人治成份比重很大。

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