商业部教育司关于严格执行国家教委、人事部（88）教高三字006号《规定》的通知
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商业部教育司关于严格执行国家教委、人事部（88）教高三字006号《规定》的通知
商业部教育司关于严格执行国家教委、人事部（88）教高三字006号《规定》的通知
1988年12月6日，商业部教育司
自一九八八年六月三日商业部转发国家教委、人事部《关于成人高等教育试行〈专业证书〉制度的若干规定》以来，由于各级领导重视，院校态度积极，大专《专业证书》教学班发展迅速。据不完全统计，部属十四所高等院校经我司批准的教学班已达十五个专业，近五千人。总的来看，绝大多数单位认真负责，严格执行《规定》，采取有效措施，保证教学质量。但由于缺乏经验，加之有的单位对文件精神理解不够，学员条件掌握不严不一，有的院校统一管理不够，离开《规定》，随便许愿。甚至出现了未履行审批手续办班的现象。
实行《专业证书》制度，是一项涉及面广、政策性强的大事，为了使这项工作在商业部系统健康发展，各单位除继续严格执行部发（88）教字第8号通知外，再提出以下要求：
一、各部属院校和委托单位，相互配合，对已入校学员按照国家教委、人事部《规定》的条件立即进行一次复审。
国家教委、人事部规定，参加《专业证书》学习的对象应同时具备以下条件：
（一）从事专业技术工作或专业性较强的管理工作，确属本系统、本单位工作需要而尚未达到岗位所要求的大专毕业文化程度的在职人员；
（二）具有高中毕业文化程度；
（三）具有五年以上本岗位专业工龄，所学专业对口；
（四）年龄一般应在三十五岁以上。
通过复审，凡不符合入学条件的学员，应作好工作，动员其退学。其中凡有条件报报考本、专科取得毕业证书的，有关单位可优先安排其参加一九八九年全国成人教育招生考试。今后，如发现伪造年龄、学历者，一律取消《专业证书》资格。
二、各院校举办《专业证书》班，要按《规定》履行审批手续。委托与受托双方应是各省、自治区、直辖市、计划单列市商业、粮食厅（局）、供销社和各院校，不能下放到地区局、社以下和院校各系。双方协商一致后，由委托方按教委、人事部规定向教育主管部门提出申报。申报内容应包括委托学校、开设专业、教学计划、学员人数及办学形式等。现在已经办班而未履行审批手续的，凡符合条件的要尽快补办报批手续，不符条件的应立即停办，做好善后工作。
三、各院校要加强对《专业证书》教学班的领导，采取措施，针对成人特点，改进教学方法，提高教学质量。校外班的全部教学工作应由承办院校负责，至少要承担60％以上主要课程的教学任务，不符合此项要求的应即纠正。
各单位对在校学员的复审工作，务于一九八九年元月十五日前完成并书面报告我司。
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雇主责任归责原则之比较法研究
兼评最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定
雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。然而，对于雇主责任【1】的归责原则问题，各个国家和地区的规定差别很大，国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则，并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的内容，进行相关的比较与分析，以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。
一、雇主责任归责原则之理论基础思考
依照侵权行为法的基本原理，行为人为自己的侵权行为负责，雇主责任是为他人行为所致损害负责，其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢？“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”【2】因此，首先从理论上研究雇主责任产生依据，就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。
雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。因此，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一，但综合起来有以下几种：第一，控制论说。此说认为，雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制，因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的，应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为，如果没有雇佣行为，也就没有损害发生之可能；第二，公共政策说，即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本，由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格，或者通过责任保险的方式，将其损失由社会大众合理分担；第三，利益说。此说认为，雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益，那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四，伦理说。该理论认为，雇主虽然没有直接实施侵权行为，但“雇用人以他人为其手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失，视同雇用人之过失，使之负担损害，亦甚合于伦理上之观念。”【3】西方有责归于上的格言，中国有“万方有罪，罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工（Independent Contractor）的区分上【4】。
上述各种学说，都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性，因此，它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为，作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础，还应从以下几方面进行考虑，这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则：
（一）民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件
民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同，由于它主要是一种财产责任，而财产具有可让渡的特性，因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中，马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害，承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任，即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。
（二）权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础
权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担，正所谓“利之所在，损之所归”。西方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由于谁的指挥，就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。
（三）利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础
雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑，受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任，但是雇员的财力毕竟有限，将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑，即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”【5】依照该理论，当造成损害的一方是雇员时，应由偿付能力较强的雇主承担责任，就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样：“对受害者来说，法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式，更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。”【6】
二、雇主责任的归责原则
归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性，王利明教授指出：“实质上，整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”【7】因此，确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题，而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。
（一）世界各国立法例的考察
对雇主承担责任适用何种归责原则，从比较法来看，大体可归纳为三类：
1.普通法系一般适用严格责任，即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害，应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为赔偿。
在英美法中，雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability，属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则，雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失，仍应对他们雇员的侵权行为负责，这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出：“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑，被归责一方要承担无过失责任。”【8】
英国大约在17世纪，雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为，随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化，雇主的责任适用逐渐扩大，只要是雇佣范围内的侵权行为，雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为：“这是一种严格形式的责任，因为，这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任，而非基于雇主有任何形式的过错。”【9】
《法国民法典》第1384（4）条规定：主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质，多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责，此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为，该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。
2、大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定，无须受害人举证。
《德国民法典》第831条规定：“一个人雇佣他人从事任何工作，有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任，但是，如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意，并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时，他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意，则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定，是与当时德国社会所处的时代背景相联系的，同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任，在于担心对雇主采取无过错责任原则，势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而，事实上在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展了一系列新的法律制度，以弥补成文法的不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任。【10】
《日本民法典》第715条第一款规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说，《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见，在日本雇主责任接近于无过错责任。【11】
3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定，雇佣人选任监督的过失由法律先行推定，得反证推翻。该条第二项规定：“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定，台湾民法上的雇主责任分为两部分：一部分属于过错推定责任，雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定，若雇主能反证其无过错，就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任，受害人受损害不能获得赔偿时，法院依据受害人的请求，根据雇主和受害人的经济情况，判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是：“立法者明知过错责任不足适应社会需要，但因囿于当时的法学思潮，难予摆脱，因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定，系一时权宜之计，但亦因此使整个制度趋于复杂。” 【12】
法学方法的革命
——读梅因《古代法》所感
吴畏利
【摘 要】 梅因的《古代法》体现了历史法学与古典自然法哲学的对立。“从身份到契约”的论断固然经典，但得出这一论断所使用的历史的法学方法更值得重视。《古代法》之所以成为经典，就在于它促使人们重视从历史的角度理解法律，引领了一场法学方法的革命。
【关键词】 法学方法 历史法学 历史方法
法国大革命时期反对理性主义和自然法学的历史法学的兴起对当时人们思想所造成的冲击和震荡是巨大的。而在历史法学发展史上，1861年被视为一个极其重要的时期。历史法学的扛鼎之作《古代法》便诞生在这一年。《古代法》被认为是英国历史法学派奠基人和主要代表人物亨利•梅因毕生工作中的一个宣言书，是关于雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。从《古代法》中不难看出由梅因所奠基的英国历史法学派的重要特征之一就是他们所运用的崭新的历史学方法。《古代法》一书的全名是《古代法：它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限，而是通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁，以及法律变迁对社会历史演变的反作用。这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提升了其理论阐释力，对后世影响深远。
一、历史法学与古典自然法哲学的对立
17和18世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的最完美的法律形式的指导。“他们所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。”［1］他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰。当这次大革命未能实现其已经着手力图以教条主义的方式实现的那些目标而不得不满足于部分成果时，整个欧洲已开始出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。特别是在德国和英国，反对此次大革命先驱者所倡导的非历史的理性主义的运动相当得势。这两个国家抵制并且在某种程度上阻挠了人们在整个欧洲大陆传播法国大革命思想的企图。立基于历史和传统的保守思想开始为人们所强调并广为宣传。“在法律和法哲学领域，这意味着对法律的历史和传统的强调，进而反对从思辩的角度建立自然法的企图。法律的历史得到彻底的研究，而法律改革者的热情则受到了阻碍。在这个时期，对形成法律的各种力量的科学研究，已然开始取代了对法律的理想性质、意图、和社会目标的理性探求。” [2]
不难看出，历史法学派的理论与古典自然法哲学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为，只要诉诸于人之理性，人民就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性；作为一种革命的理论，古典自然法学是面向未来的，而历史法学则作为一种反对革命的理论面向过去。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期，帝国王朝的“神圣同盟”就是其间的表现，而历史法学派实际上就是这种反动在法学上的表现。
历史法学派也许是促使人们重新关注历史最重要的因素，因为这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。在当时，世界各国，尤其是德国与英国，都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详尽的探究。学者们常常撰写一些详尽描述某个久远法律制度中较小细节的书籍。梅因的《古代法》便是书籍中影响最为深远的代表作之一。作为英国历史法学派的奠基人和主要代表人物，梅因对原始社会和进步社会法律制度的发展进行了广泛的比较研究。他在这方面的成就超越了德国历史法学派最著名的代表人物萨维尼。这些研究使他相信，纵观各民族的法律发展史，一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在构建和管理人类社会方面，并不存在无限的可能性；一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现，而且一旦它们重复出现，就会以一些典型的方式表现出来。罗马封建制所确立的法律规则和法律制度与英国封建制极为相似，尽管它们之间仍存在着一些不同和差异。注重“古今”对照，特别是将古罗马与英国的法律制度进行比较研究，是《古代法》的一大特点。
二、“从身份到契约”的背后
在《古代法》中，梅因陈述了他认为自己已经发现了的法律进化的普遍规律之一：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各项权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”[3]
据此，梅因得出了一个经常被人征引的结论，即“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[4]身份乃是一种固定的状态，个人在这种状态中的位置并非出于他的意志，而且他也不能通过自己的努力而否弃这种状态。身份是一种社会秩序的象征，在这种秩序中，群体是社会生活的基本单位。每个个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步，这种状态逐渐地让位于一种基于契约之上的社会制度，这个制度的特征是个人自由。根据梅因的观点，一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。
为了证明“从身份到契约”的论题，梅因进行了大量的调查研究，积累了丰厚的资料，这使得《古代法》成为了一幅展示早期社会法制状况的磅礴画卷。梅因提出“从身份到契约”的著名论断，是在《古代法》第五章的结尾部分，而以此为界，可以将《古代法》划分为两个部分：第一章至第五章从整体上介绍了早期社会的法制状况，第六章至第十章则展现了早期社会一些具体的法律制度。
“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它而结束。”[5]这句意味深长的话位于《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。“法典”指的是古罗马著名的法律文献《十二铜表法》。《十二铜表法》奠定了后世整个罗马法体系的基础。其关于法律诉讼程式的规定，法官和仲裁官的区分，遗嘱继承和法定继承以及要式契约等的内容均对后世罗马法产生了深远的影响。后世的罗马法学家正是通过对《十二铜表法》进行解释和阐发而最终构建了罗马法律体系。我们可以将梅因也看作一位研究罗马法的专家，而以《十二铜表法》为中心的罗马法便成为了《古代法》成书的重要资料来源。而在“法典”时代之前，梅因还提出了一个很值得注意的“习惯法”时代。这就揭示出《古代法》中的“法”不仅包括法典，而且也包括习惯法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战，他说：“像‘古代法’或‘社会契约’之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真题。”[6]总之，以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约”的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是《古代法》一书的主要思想脉络。
在接下来的第二章“法律拟制”与第三章“自然法与衡平”中，梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。即在习惯法阶段与法典化阶段之后，借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。上述手段的采纳，乃旨在使法律同日益进步的社会相和谐。在第三章中，梅因简要回顾了“衡平”的发展史，并指出“万民法”的起源离不开商品经济与对外贸易的发展，通过“衡平”，“万民法”与“自然法”实现了接触与混合。
自然法究竟从何处来？带着这种疑问，梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。他以法国为典型讲述了自然法的现代史，并在此章中提到了宗教，称宗教造成了“原始法律的僵硬性”，导致“社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险。”而罗马法律受宗教的束缚、干扰较小，因此成为“一种与众不同的优秀典型”。通过对一些权威学者关于“自然”的学说进行批判的分析，梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。总之第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辩经常与历史现实发生出入。
从全书的角度出发，第五章“原始社会与古代法”具有“总论”的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。在本章中，梅因坚定了自己作为历史法学派杰出代表的学术立场。他反对两种倾向：一是与罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论所主张的以人类产生之初的“自然状态”为立论基础的，在人类社会各个阶段都应当普遍遵守的自然法理论。二是虽与罗马学理有着同样的思想基础，但却又与众不同的两种著名理论——孟德斯鸠的“论法的精神”与边沁的历史理论，这两者都强调法律的不稳定性和对单个例子的孤立分析，具体问题具体分析得过了头。对这两种截然不同的思想倾向，梅因都进行了批判，他似乎想在这二者之间找到一条更加合理的第三条道路。
从《古代法》的第六章到第十章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作《古代法》的“分论”部分。围绕“从身份到契约”这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。比如在第六章“遗嘱继承的早期史”中，梅因向读者介绍了遗嘱继承的几点发展趋势：一、继承人由严格限定为家族内部的成员到继承人范围的逐渐放宽；又强调继承人的身份到强调遗嘱人的个人意志。二、由口头遗嘱向书面遗嘱转变；立遗嘱的形式、程序也在由固定、单一向多样化发展。三、遗嘱人的权利得到了扩大和延伸：一方面，遗嘱由不可撤消到准许可以撤消；另一方面，遗嘱生效的时间由遗嘱做出时推迟到遗嘱人死亡时。再比如在第八章“财产的早期史”中，梅因着重阐述了“先占”的早期存在情况。“先占”是一个民法上的概念，而民法强调“个人”的主体地位。但在早期的人类社会中，社会活动的主体是“家族”而不是“个人”。因此，梅因认为：一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合。梅因指出“真正古代的制度很可能是共同所有权而不是个别的所有权”。[7]由于深受自然法理论影响的罗马法律学认为“个人所有权是正常状态的所有权”，财产归个人所有才符合自然，才符合人的本性，并且这种罗马法思想遗传后世，影响深远。因此往往给现在的读者造成了错误，掩盖了历史的真相。从以上的例证中不难看出梅因试图从中找到人类社会法制发展进化的普遍规律，这条规律就是他指出的所有进步社会的运动，都是“从身份到契约”的运动。既然如此，在梅因看来，古典自然法哲学把不同时代法律的基本原则 都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。
“从身份到契约”的著名论断是贯穿《古代法》全书的思想脉络。为了证明这一论断，梅因广泛采用了比较的、经验的和历史的研究方法。其实，梅因的法律进化模式也许显得粗糙、简单，其研究视野也囿于历史和地域的局限而未能展开和深入，然而给后来法学产生巨大影响的，是他以比较的、经验的和历史的手段审视不同民族的法律制度，最后得出法律发展的一般原理。梅因的这种研究方法，同当时实证主义的兴起是分不开的。但梅因并不像他的前辈，历史学派的鼻祖和创始人胡果“像怀疑论者那样去对待事物的必然本质”以及“力图证明，实证的事物是不合乎理性的”。[8]梅因并不否认理性的存在，他也承认在某一时代的不同法律制度中存在着某些相同的东西，他只是反对将不同时代法律制度的本质都归结为一种原初的理性。梅因不仅摆脱了传统历史主义的庸俗怀疑论的束缚，而且开创了自己独特的历史研究方法。因此可以说，《古代法》一书的最大价值存在于“从身份到契约”经典论断背后的研究方法之中。
三、法学方法的革命
一部作品是否成为经典，要看它主题恒久的价值和本身可承受解释的张力。换言之，一部经典著作不同于平庸作品之处，就在于对原初的问题以新颖的论述做出了强调。梅因的《古代法》正是如此。从历史背景上看，梅因促使人们对形成法律的各种力量加以重视，而不是只服从于先验的自然法设想。十九世纪流行的卢梭的《社会契约论》被人们看成唯一的理解法律的路径，梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄。对于以奥斯丁为代表的分析法学派，梅因指出“主权者的命令”的理论至少在法律产生时并不符合事实，并且它可以解释的问题也是有限的。与分析法学派坚持只研究实际执行的法律不同，研究法律历史的梅因仍然希望对“法律应当是什么”的问题作出回答。梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。
梅因对于自然法的批判，实际上是“历史方法”产生的必然结果：既然过去是如此，我们据以做出判断的经验又只能来自过去，那么有什么理由认为现在和将来的法律不是如此呢？这应该是《古代法》成书的前提。
然而，梅因的不足也正好蕴含在他的伟大之中。无论梅因、奥斯丁还是卢梭，实际上都是法律的解释者。奥斯丁立论的基础是普通人对法律的态度，卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想，而梅因在《古代法》中却试图作出一个根本性的解释：历史是如此，现在即如此，将来也必如此。值得追问的是，历史果真如此吗？梅因并不是评判的标准。
在《古代法》中，梅因揭示了当时许多鲜为人知的事实，有些甚至颠覆了人们惯有的观念。历史资料的丰富厚实是《古代法》得以立论的重要条件。可是仔细一想，还存在一些值得三思的地方：首先，历史资料是有限的，现存的资料是否足够对某一时代的法律加以研究并归结成一种简单的图式，值得怀疑；其次，以某一个人或某一群人的眼光，绝对不可能反映历史的全景。如福柯等被贴上“后现代”标签的大师对历史本身的反思得出了颠覆历史的结论。这种极端的观点虽不能得到普遍的认同，但至少可以肯定，梅因也只是历史的解释者，而不是历史本身。
梅因提出了法律发展的一般图式，其基础是《古代法》不只一次提到的人类社会的幼稚与成熟期。对理解《古代法》有帮助的是，梅因作为法学家的同时，还是一个作为“文化进化论”者的人类学家。“进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独断，它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反思，结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统，而是内在于决定论本身。实际上，关于历史的“进步”，《古代法》中的一些观点也呈现出很大的张力。梅因对于历史的判断决不是离开了自然法，他的研究让人感觉出某些“历史的规律”，但由于历史并不能说明法律应当成为社会秩序的理由，自然法仍然有不可替代的价值。这样，梅因仍然没有成为一个离经叛道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。”[9]这正是进化论作为社会文化理论的致命之处；进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑的决定，否则就难以自足，难以否弃超验的的观念达到纯粹。
在这样的背景下看待梅因的理论，就不会简单的肯定或者否定。所谓《古代法》真正的复兴了历史研究方法并反驳了自然法，并不在于梅因发现了历史的研究的唯一正确途径，而是促使人们重视从历史的角度来理解法典，引领了一场法学方法的革命。而这，正是《古代法》成为经典的特征。
梅因在对古代“人法”的各个部分加以考察之后，得出结论说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。不难看出，作者在给出这一结论时是十分谨慎的。“从身份到契约”首先仅是对于“到此处为止”的社会运动的一种描述，其次它也仅仅是就“进步社会的运动”而言的。梅因的这种谨慎态度是和他使用的历史方法分不开的。梅因可以对他所处时代之前的历史进行研究，但对其生后人类历史发展的总结就无能为力了。因此，读者不应该仅仅是沉醉于“从身份到契约”的经典论断，更要掌握法学研究的历史方法，沿着《古代法》的逻辑道进路向前推进。
参考书目：
[1]（美）埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998.91.
[2] (美）埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998.91.
[3](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.96.
[4](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.97.
[5](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.1.
[6](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.2.
[7](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.147.
[8](德)马克思.法的历史学派的哲学宣言.马克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956.98.
[9](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.43.
兼评最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定
雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。然而，对于雇主责任【1】的归责原则问题，各个国家和地区的规定差别很大，国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则，并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的内容，进行相关的比较与分析，以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。
一、雇主责任归责原则之理论基础思考
依照侵权行为法的基本原理，行为人为自己的侵权行为负责，雇主责任是为他人行为所致损害负责，其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢？“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”【2】因此，首先从理论上研究雇主责任产生依据，就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。
雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。因此，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一，但综合起来有以下几种：第一，控制论说。此说认为，雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制，因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的，应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为，如果没有雇佣行为，也就没有损害发生之可能；第二，公共政策说，即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本，由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格，或者通过责任保险的方式，将其损失由社会大众合理分担；第三，利益说。此说认为，雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益，那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四，伦理说。该理论认为，雇主虽然没有直接实施侵权行为，但“雇用人以他人为其手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失，视同雇用人之过失，使之负担损害，亦甚合于伦理上之观念。”【3】西方有责归于上的格言，中国有“万方有罪，罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工（Independent Contractor）的区分上【4】。
上述各种学说，都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性，因此，它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为，作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础，还应从以下几方面进行考虑，这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则：
（一）民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件
民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同，由于它主要是一种财产责任，而财产具有可让渡的特性，因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中，马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害，承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任，即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。
（二）权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础
权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担，正所谓“利之所在，损之所归”。西方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由于谁的指挥，就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。
（三）利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础
雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑，受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任，但是雇员的财力毕竟有限，将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑，即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”【5】依照该理论，当造成损害的一方是雇员时，应由偿付能力较强的雇主承担责任，就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样：“对受害者来说，法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式，更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。”【6】
二、雇主责任的归责原则
归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性，王利明教授指出：“实质上，整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”【7】因此，确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题，而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。
（一）世界各国立法例的考察
对雇主承担责任适用何种归责原则，从比较法来看，大体可归纳为三类：
1.普通法系一般适用严格责任，即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害，应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为赔偿。
在英美法中，雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability，属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则，雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失，仍应对他们雇员的侵权行为负责，这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出：“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑，被归责一方要承担无过失责任。”【8】
英国大约在17世纪，雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为，随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化，雇主的责任适用逐渐扩大，只要是雇佣范围内的侵权行为，雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为：“这是一种严格形式的责任，因为，这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任，而非基于雇主有任何形式的过错。”【9】
《法国民法典》第1384（4）条规定：主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质，多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责，此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为，该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。
2、大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定，无须受害人举证。
《德国民法典》第831条规定：“一个人雇佣他人从事任何工作，有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任，但是，如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意，并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时，他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意，则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定，是与当时德国社会所处的时代背景相联系的，同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任，在于担心对雇主采取无过错责任原则，势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而，事实上在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展了一系列新的法律制度，以弥补成文法的不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任。【10】
《日本民法典》第715条第一款规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说，《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见，在日本雇主责任接近于无过错责任。【11】
3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定，雇佣人选任监督的过失由法律先行推定，得反证推翻。该条第二项规定：“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定，台湾民法上的雇主责任分为两部分：一部分属于过错推定责任，雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定，若雇主能反证其无过错，就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任，受害人受损害不能获得赔偿时，法院依据受害人的请求，根据雇主和受害人的经济情况，判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是：“立法者明知过错责任不足适应社会需要，但因囿于当时的法学思潮，难予摆脱，因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定，系一时权宜之计，但亦因此使整个制度趋于复杂。” 【12】
法学方法的革命
——读梅因《古代法》所感
吴畏利
【摘 要】 梅因的《古代法》体现了历史法学与古典自然法哲学的对立。“从身份到契约”的论断固然经典，但得出这一论断所使用的历史的法学方法更值得重视。《古代法》之所以成为经典，就在于它促使人们重视从历史的角度理解法律，引领了一场法学方法的革命。
【关键词】 法学方法 历史法学 历史方法
法国大革命时期反对理性主义和自然法学的历史法学的兴起对当时人们思想所造成的冲击和震荡是巨大的。而在历史法学发展史上，1861年被视为一个极其重要的时期。历史法学的扛鼎之作《古代法》便诞生在这一年。《古代法》被认为是英国历史法学派奠基人和主要代表人物亨利•梅因毕生工作中的一个宣言书，是关于雅利安民族各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。从《古代法》中不难看出由梅因所奠基的英国历史法学派的重要特征之一就是他们所运用的崭新的历史学方法。《古代法》一书的全名是《古代法：它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限，而是通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁，以及法律变迁对社会历史演变的反作用。这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提升了其理论阐释力，对后世影响深远。
一、历史法学与古典自然法哲学的对立
17和18世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的最完美的法律形式的指导。“他们所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。”［1］他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰。当这次大革命未能实现其已经着手力图以教条主义的方式实现的那些目标而不得不满足于部分成果时，整个欧洲已开始出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。特别是在德国和英国，反对此次大革命先驱者所倡导的非历史的理性主义的运动相当得势。这两个国家抵制并且在某种程度上阻挠了人们在整个欧洲大陆传播法国大革命思想的企图。立基于历史和传统的保守思想开始为人们所强调并广为宣传。“在法律和法哲学领域，这意味着对法律的历史和传统的强调，进而反对从思辩的角度建立自然法的企图。法律的历史得到彻底的研究，而法律改革者的热情则受到了阻碍。在这个时期，对形成法律的各种力量的科学研究，已然开始取代了对法律的理想性质、意图、和社会目标的理性探求。” [2]
不难看出，历史法学派的理论与古典自然法哲学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为，只要诉诸于人之理性，人民就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性；作为一种革命的理论，古典自然法学是面向未来的，而历史法学则作为一种反对革命的理论面向过去。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期，帝国王朝的“神圣同盟”就是其间的表现，而历史法学派实际上就是这种反动在法学上的表现。
历史法学派也许是促使人们重新关注历史最重要的因素，因为这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。在当时，世界各国，尤其是德国与英国，都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详尽的探究。学者们常常撰写一些详尽描述某个久远法律制度中较小细节的书籍。梅因的《古代法》便是书籍中影响最为深远的代表作之一。作为英国历史法学派的奠基人和主要代表人物，梅因对原始社会和进步社会法律制度的发展进行了广泛的比较研究。他在这方面的成就超越了德国历史法学派最著名的代表人物萨维尼。这些研究使他相信，纵观各民族的法律发展史，一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在构建和管理人类社会方面，并不存在无限的可能性；一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现，而且一旦它们重复出现，就会以一些典型的方式表现出来。罗马封建制所确立的法律规则和法律制度与英国封建制极为相似，尽管它们之间仍存在着一些不同和差异。注重“古今”对照，特别是将古罗马与英国的法律制度进行比较研究，是《古代法》的一大特点。
二、“从身份到契约”的背后
在《古代法》中，梅因陈述了他认为自己已经发现了的法律进化的普遍规律之一：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各项权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”[3]
据此，梅因得出了一个经常被人征引的结论，即“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[4]身份乃是一种固定的状态，个人在这种状态中的位置并非出于他的意志，而且他也不能通过自己的努力而否弃这种状态。身份是一种社会秩序的象征，在这种秩序中，群体是社会生活的基本单位。每个个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步，这种状态逐渐地让位于一种基于契约之上的社会制度，这个制度的特征是个人自由。根据梅因的观点，一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。
为了证明“从身份到契约”的论题，梅因进行了大量的调查研究，积累了丰厚的资料，这使得《古代法》成为了一幅展示早期社会法制状况的磅礴画卷。梅因提出“从身份到契约”的著名论断，是在《古代法》第五章的结尾部分，而以此为界，可以将《古代法》划分为两个部分：第一章至第五章从整体上介绍了早期社会的法制状况，第六章至第十章则展现了早期社会一些具体的法律制度。
“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它而结束。”[5]这句意味深长的话位于《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。“法典”指的是古罗马著名的法律文献《十二铜表法》。《十二铜表法》奠定了后世整个罗马法体系的基础。其关于法律诉讼程式的规定，法官和仲裁官的区分，遗嘱继承和法定继承以及要式契约等的内容均对后世罗马法产生了深远的影响。后世的罗马法学家正是通过对《十二铜表法》进行解释和阐发而最终构建了罗马法律体系。我们可以将梅因也看作一位研究罗马法的专家，而以《十二铜表法》为中心的罗马法便成为了《古代法》成书的重要资料来源。而在“法典”时代之前，梅因还提出了一个很值得注意的“习惯法”时代。这就揭示出《古代法》中的“法”不仅包括法典，而且也包括习惯法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战，他说：“像‘古代法’或‘社会契约’之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真题。”[6]总之，以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约”的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是《古代法》一书的主要思想脉络。
在接下来的第二章“法律拟制”与第三章“自然法与衡平”中，梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。即在习惯法阶段与法典化阶段之后，借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。上述手段的采纳，乃旨在使法律同日益进步的社会相和谐。在第三章中，梅因简要回顾了“衡平”的发展史，并指出“万民法”的起源离不开商品经济与对外贸易的发展，通过“衡平”，“万民法”与“自然法”实现了接触与混合。
自然法究竟从何处来？带着这种疑问，梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。他以法国为典型讲述了自然法的现代史，并在此章中提到了宗教，称宗教造成了“原始法律的僵硬性”，导致“社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险。”而罗马法律受宗教的束缚、干扰较小，因此成为“一种与众不同的优秀典型”。通过对一些权威学者关于“自然”的学说进行批判的分析，梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。总之第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辩经常与历史现实发生出入。
从全书的角度出发，第五章“原始社会与古代法”具有“总论”的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。在本章中，梅因坚定了自己作为历史法学派杰出代表的学术立场。他反对两种倾向：一是与罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论所主张的以人类产生之初的“自然状态”为立论基础的，在人类社会各个阶段都应当普遍遵守的自然法理论。二是虽与罗马学理有着同样的思想基础，但却又与众不同的两种著名理论——孟德斯鸠的“论法的精神”与边沁的历史理论，这两者都强调法律的不稳定性和对单个例子的孤立分析，具体问题具体分析得过了头。对这两种截然不同的思想倾向，梅因都进行了批判，他似乎想在这二者之间找到一条更加合理的第三条道路。
从《古代法》的第六章到第十章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作《古代法》的“分论”部分。围绕“从身份到契约”这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。比如在第六章“遗嘱继承的早期史”中，梅因向读者介绍了遗嘱继承的几点发展趋势：一、继承人由严格限定为家族内部的成员到继承人范围的逐渐放宽；又强调继承人的身份到强调遗嘱人的个人意志。二、由口头遗嘱向书面遗嘱转变；立遗嘱的形式、程序也在由固定、单一向多样化发展。三、遗嘱人的权利得到了扩大和延伸：一方面，遗嘱由不可撤消到准许可以撤消；另一方面，遗嘱生效的时间由遗嘱做出时推迟到遗嘱人死亡时。再比如在第八章“财产的早期史”中，梅因着重阐述了“先占”的早期存在情况。“先占”是一个民法上的概念，而民法强调“个人”的主体地位。但在早期的人类社会中，社会活动的主体是“家族”而不是“个人”。因此，梅因认为：一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合。梅因指出“真正古代的制度很可能是共同所有权而不是个别的所有权”。[7]由于深受自然法理论影响的罗马法律学认为“个人所有权是正常状态的所有权”，财产归个人所有才符合自然，才符合人的本性，并且这种罗马法思想遗传后世，影响深远。因此往往给现在的读者造成了错误，掩盖了历史的真相。从以上的例证中不难看出梅因试图从中找到人类社会法制发展进化的普遍规律，这条规律就是他指出的所有进步社会的运动，都是“从身份到契约”的运动。既然如此，在梅因看来，古典自然法哲学把不同时代法律的基本原则 都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。
“从身份到契约”的著名论断是贯穿《古代法》全书的思想脉络。为了证明这一论断，梅因广泛采用了比较的、经验的和历史的研究方法。其实，梅因的法律进化模式也许显得粗糙、简单，其研究视野也囿于历史和地域的局限而未能展开和深入，然而给后来法学产生巨大影响的，是他以比较的、经验的和历史的手段审视不同民族的法律制度，最后得出法律发展的一般原理。梅因的这种研究方法，同当时实证主义的兴起是分不开的。但梅因并不像他的前辈，历史学派的鼻祖和创始人胡果“像怀疑论者那样去对待事物的必然本质”以及“力图证明，实证的事物是不合乎理性的”。[8]梅因并不否认理性的存在，他也承认在某一时代的不同法律制度中存在着某些相同的东西，他只是反对将不同时代法律制度的本质都归结为一种原初的理性。梅因不仅摆脱了传统历史主义的庸俗怀疑论的束缚，而且开创了自己独特的历史研究方法。因此可以说，《古代法》一书的最大价值存在于“从身份到契约”经典论断背后的研究方法之中。
三、法学方法的革命
一部作品是否成为经典，要看它主题恒久的价值和本身可承受解释的张力。换言之，一部经典著作不同于平庸作品之处，就在于对原初的问题以新颖的论述做出了强调。梅因的《古代法》正是如此。从历史背景上看，梅因促使人们对形成法律的各种力量加以重视，而不是只服从于先验的自然法设想。十九世纪流行的卢梭的《社会契约论》被人们看成唯一的理解法律的路径，梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄。对于以奥斯丁为代表的分析法学派，梅因指出“主权者的命令”的理论至少在法律产生时并不符合事实，并且它可以解释的问题也是有限的。与分析法学派坚持只研究实际执行的法律不同，研究法律历史的梅因仍然希望对“法律应当是什么”的问题作出回答。梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。
梅因对于自然法的批判，实际上是“历史方法”产生的必然结果：既然过去是如此，我们据以做出判断的经验又只能来自过去，那么有什么理由认为现在和将来的法律不是如此呢？这应该是《古代法》成书的前提。
然而，梅因的不足也正好蕴含在他的伟大之中。无论梅因、奥斯丁还是卢梭，实际上都是法律的解释者。奥斯丁立论的基础是普通人对法律的态度，卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想，而梅因在《古代法》中却试图作出一个根本性的解释：历史是如此，现在即如此，将来也必如此。值得追问的是，历史果真如此吗？梅因并不是评判的标准。
在《古代法》中，梅因揭示了当时许多鲜为人知的事实，有些甚至颠覆了人们惯有的观念。历史资料的丰富厚实是《古代法》得以立论的重要条件。可是仔细一想，还存在一些值得三思的地方：首先，历史资料是有限的，现存的资料是否足够对某一时代的法律加以研究并归结成一种简单的图式，值得怀疑；其次，以某一个人或某一群人的眼光，绝对不可能反映历史的全景。如福柯等被贴上“后现代”标签的大师对历史本身的反思得出了颠覆历史的结论。这种极端的观点虽不能得到普遍的认同，但至少可以肯定，梅因也只是历史的解释者，而不是历史本身。
梅因提出了法律发展的一般图式，其基础是《古代法》不只一次提到的人类社会的幼稚与成熟期。对理解《古代法》有帮助的是，梅因作为法学家的同时，还是一个作为“文化进化论”者的人类学家。“进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独断，它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反思，结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统，而是内在于决定论本身。实际上，关于历史的“进步”，《古代法》中的一些观点也呈现出很大的张力。梅因对于历史的判断决不是离开了自然法，他的研究让人感觉出某些“历史的规律”，但由于历史并不能说明法律应当成为社会秩序的理由，自然法仍然有不可替代的价值。这样，梅因仍然没有成为一个离经叛道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。”[9]这正是进化论作为社会文化理论的致命之处；进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑的决定，否则就难以自足，难以否弃超验的的观念达到纯粹。
在这样的背景下看待梅因的理论，就不会简单的肯定或者否定。所谓《古代法》真正的复兴了历史研究方法并反驳了自然法，并不在于梅因发现了历史的研究的唯一正确途径，而是促使人们重视从历史的角度来理解法典，引领了一场法学方法的革命。而这，正是《古代法》成为经典的特征。
梅因在对古代“人法”的各个部分加以考察之后，得出结论说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。不难看出，作者在给出这一结论时是十分谨慎的。“从身份到契约”首先仅是对于“到此处为止”的社会运动的一种描述，其次它也仅仅是就“进步社会的运动”而言的。梅因的这种谨慎态度是和他使用的历史方法分不开的。梅因可以对他所处时代之前的历史进行研究，但对其生后人类历史发展的总结就无能为力了。因此，读者不应该仅仅是沉醉于“从身份到契约”的经典论断，更要掌握法学研究的历史方法，沿着《古代法》的逻辑道进路向前推进。
参考书目：
[1]（美）埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998.91.
[2] (美）埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998.91.
[3](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.96.
[4](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.97.
[5](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.1.
[6](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.2.
[7](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.147.
[8](德)马克思.法的历史学派的哲学宣言.马克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956.98.
[9](英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.43.
