浅析我国《企业破产法》之不足/杨安琪
作者:法律资料网 时间:2024-07-07 01:07:30 浏览:9918
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随着我国市场经济的不断发展，企业破产案件逐渐增加，《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡债权人和债务人利益，稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是，在施行过程中，其也暴露出一些亟待解决的问题。在此，笔者试提出在破产管理人制度方面的一些疑惑，与大家讨论。
一、破产管理人选任制度
我国《破产法》第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”第28条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”这些有关破产管理人资格和报酬的规定，存在以下弊端：
1、法院的专业程度不够
破产案件可能发生在社会的各行各业，每个行业都有自己不同的特点，即使是同一个行业，各个企业的情况也是不同的。法院承担着繁重的审判业务，同时还是兼顾行业特征和企业特点，选出最适合的破产管理人是十分困难的。我认为，应设立专门的行政机关参与到管理人市场的建立中来，由其负责破产管理人资格、能力的考查，法院结合行政机关的审查、评定情况，只审查申报破产管理人机构和人员的条件，编制管理人名册。
2、法院决定管理人报酬，容易产生腐败
虽然最高院制定了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，表面上看对报酬的幅度有比较严格的限定，并赋予债权人委员会听取报酬方案、提出异议等权利，但这些规定在实践中施行的可能性很小，因为法官完全可以对债权人委员会的异议置之不理。我认为，破产管理人是为债权人的利益服务的，债权人对管理人的工作状况及效果最为关切和了解，应将债权人会议纳入到决定管理人报酬的主体范围内，这样才能实现管理人报酬问题上的效益最优。
二、破产管理人的法律责任
我国《破产法》第130条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为其有以下不足：
1、没有规定行政责任
因为在国有企业的破产清算程序中，清算组成员往往来自于企业的上级主管部门和相关审计、税务部门，此类主体未尽到勤勉义务的，应受到相关行政责任的规制，包括内部的行政处分和由司法行政机关对其进行的行政处罚。
2、应增加强制措施的适用
笔者认为，根据破产管理人失职的具体情节，应对破产管理人作出更换、限制任职期限、从管理人名册中除名等不同程度的处罚，这样能更好地促使破产管理人履行自己的职责。
3、没有配套的刑事责任的规定
虽然《破产法》中规定了破产管理人构成犯罪的应依法追究刑事责任，但纵观我国《刑法》，只有“虚假破产罪”一罪涉及到破产，并且是针对公司、企业的不法行为进行惩罚。刑法典作为一部基本法律应具有稳定性，我认为可以制定相关的司法解释将管理人的刑事责任具体化，以免此条规定流于形式。
以上就是笔者提出的在破产管理人制度中的不足，相信随着法制建设的不断开展和立法水平的不断提高，《破产法》会越来越完善！
作者：北京林业大学 杨安琪
特 许 经 营 概 述
段 彦
特许经营起源于美国，发展历史虽然只有100多年，却几经演变。20世纪50年代，特许经营传入日本，经过改革和创新，有了长足的发展。目前，特许经营正日益走向全世界，成为一种最具活力的商业模式。美国商务部就认为，特许经营是美国经济的主流力量，是美国国家战略、知识经济战略、经济及产业结构调整战略、全球化扩张战屡及社会资源重组与就业战略的重要工具与模式。
一、特许经营的历史和发展
现代商业特许经营起源于19世纪的美国，南北战争后，美国国内消费商品数量急剧上升，美国的商业模式随着这种上升发生了巨大的变化，即连锁商业系统的形成。现代特许经营的鼻祖美国胜家缝纫机公司于1865年成立，当时该公司的产品属于美国领先的新产品，但由于消费者对该产品的性能及产品本身的认识不足，使胜家公司的销售遇到了很多的困难。为打开销路，胜家公司采用特许经营的方式在美国各地建立销售网络，结果销售势头非常良好，很快占领了国内市场，胜家获得了巨大的成功。此后，美国餐饮业和汽车行业都象胜家公司一样在美国开始尝试着建立特许经营的网络销售体系。
美国汽车制造业在20世纪20年代，由于福特公司开发了现代化的汽车生产的流水线，生产效率大为提高，进而整个汽车制造业都大幅度地提高了产量，随之带来的销售却未能像生产这样大幅度提高，尤其是资金的短缺，使汽车制造业纷纷采取特许经营的方式，把汽车的销售委托给一些代理机构，这种方式使汽车制造业迅速摆脱了销售不力的隐患，大大带动了汽车工业的发展。
随着胜家特许经营的成功，特许经营在美国进入了一个全面的发展时期，在随后的几十年中，随着福特公司，可口可乐、麦当劳等许多家著名公司的高速发展和扩张，特许经营的模式受到了全美企业的高度关注。到了1959年，美国10多家实行特许经营的企业，成立了国际经营协会（IFA），到目前为止，IFA已经成为了世界上一个影响非常广泛的国际性的商业协会。它代表600多家特许经营企业，为会员和有志于从事特许经营的人提供各种资料、咨询，并且制定特许经营中的道德规范和营运标准，为会员提供各种交流经验、专业知识、管理建议的机会而且适时进行培训。1972年9月23日，欧洲成立了欧洲特许权联合会。日本也早在1963年成立了第一家实行特许经营的“不二家”西式糕点咖啡店，70年代后，吉野家、7－11便利公司等纷纷采取特许经营的模式 ，都取得了较大的成功。
1987年年底，第一家肯德基快餐店进驻中国，这个是中国特许经营发展的起点，截至2003年年底，我国的特许经营企业在1900家左右，加盟店7万多家，涉及的行业超过50家，毋庸置疑，中国将成为世界上最大的特许经营市场。
二、特许经营的定义和类型
（一）、特许经营的定义
1、国际特许经营协会的定义
特许经营是特许经营是特许人与受许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特的商业经营特许权，并给与人员训练、组织结构、经营管理、商品采购等方面的指导与帮助，受许人向特许人支付相应费用。
2、欧洲特许经营联合会的定义
特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人、特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。即双方经过财务上的交换协议，由特许人授予其单个受许人商号和（或）商标和（或）服务标记以及经营诀窍、商业技术方法、持续体系、其它工业和（或）知识产权，这些权利都规定在双方一致同意而制定的书面特许合同之内。
3、国内贸易部的定义
是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。
（二）、特许经营的类型
1、按特许权授予方式分类：
A、一般特许经营：这是最常见的形式，即特许人向受许人授予产品、商标、店名、经营模式等特许权，由该受许人使用这些特许权进行经营，并支付一定费用。这种方式随着特许经营的发展，逐渐演变为构成其它特许经营方式的基础。
B、委托特许经营：特许人把自己的产品、商标、店名等特许权出售给一个代理人，授予该代理人特许权，允许该代理人负责某个地区的特许权授予，该代理人可以代表特许人向他所负责地区内的加盟申请者授予特许权。在法律上，这个代理人的行为相当于特许人自身的行为。
C、发展特许经营：是指受许人在向特许人购买了特许经营权的同时，也购买了在一个区域内再建若干家分店的特许权。有了这个权利，当受许人的事业发展顺利时，就可以直接在该地区建立分店，而不必向特许人重新申请。
D、复合特许经营：这是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人，受许人在该地区内可以独立经营，也可以再次授权给下一个加盟者经营特许业务。
E、分配特许经营：这是指特许人不仅授予受许人特许经营权，还授予受许人建立批发仓库或者配送中心，向其它受许人分配货物的权利。
2、按特许人与受许人的身份分类
A、制造商和批发商：制造商授权受许人在特定的区域使用它提供的某种原料进行生产成品并销售，受许人的工作就是用制造商提供的原料组织生产，然后按照制造商的要求分销最终产品。
B、制造商和零售商：这种被称为第一代特许经营，美国的汽车制造业为了解决面临的销售窘境，首先开发了这种特许形式，建立了所谓的特许经销网。制造商（特许人）负责全部产品的生产，然后把产品分包给若干零售商（受许人）完成销售。
D、批发商与零售商：这个类型与上一个类型没什么区别，只不过制造商换成了批发商，但主要应用于计算机商店、药店、超级市场和汽车维修等行业。
E、零售商之间：这种类型是典型的经营模式特许，代表业是快餐业，比如肯德基、麦当劳等。
3、按特许的内容分类：
A、产品商标型特许经营：是指特许人向受许人转让某一特定品牌的制造权和经销权，特许人向受许人提供技术、专利和商标等知识产权以及在规定范围内的使用权，对受许人的生产经营活动并不做严格的规定。
B、经营模式特许：第二代特许经营，目前人们常说的特许就是这种类型。要求受许人必须按照特许人规定的 质量标准、经营方针进行生产或服务，受许人购买的不仅仅是商品的销售权，而是整个模式的经营权。
三、相关法律问题
随着我国特许经营的发展，相关的立法工作也变得日益迫切并初见成效。1997年11月14日，原国内贸易部颁布了我国关于特许经营的第一个规范性法律文件《中国商业特许经营管理办法（试行）》；2005年2月1日开始实施的《商业特许经营管理办法》，是商务部对国内特许经营进行的重新的规范。该办法规定作为特许人应该具备下列条件：
1、依法设立的企业或者其他经济组织；
2、拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；
3、具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；
4、在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店；
5、需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。
6、具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。
作为被特许人应该具备如下条件：
1、依法设立的企业或者其他经济组织；
2、拥有与特许经营相适应的资金、固定场所、人员等。
国家其它部委还颁布了一些关于本行业特许经营管理的文件，但是这些规定都只是政策层面的指导性文件，真正对特许经营具有规范效力的法律文件是与特许经营相关的法律和行政法规，如《商标法》、《合同法》、《专利法》及实施细则、《著作权法》及实施细则、《反不正当竞争法》等。
作为希望加盟到特许经营体系的投资者，或者准备采取特许经营的手段发展事业、占领市场的特许人，应当充分认识到特许经营活动的特殊性和复杂性，尤其是目前我国处于市场经济的初级阶段，市场参与人员的信用水平处于相对较低的水平，因此，无论是特许人还是受许人，都应该借助专业法律人士比如律师的帮助，应用相关法律，以保证自己从事的特许经营事业不出现法律上的漏洞。
考察特许人或者受许人及其经营情况和管理能力时，要用到规范主体的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资法》等，在涉及知识产权的问题时，要用到保护知识产权的《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等；签订特许经营合同的时候，要用到《合同法》、《劳动法》等；考察竞争环境和策划竞争策略时，要用到《反不正当经营法》、《广告法》等等。特许经营涉及的法律问题非常复杂，本身也是一个系统性的问题，这是特许体系的重要组成部分，与企业在一般交易活动中所遇到的法律问题完全不同，由于我国专门调整特许经营的法律规范还不健全，特许经营活动只能靠上述法律、法规中有关的条款来约束，上述法律、法规几乎涵盖了我国全部的商法，没有专业法律人士的帮助，想在特许经营活动过程中不出现法律上的漏洞是不可想象的。
关于加强煤与瓦斯突出矿井鉴定工作的通知
国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局
煤安监办字〔2005〕11号
关于加强煤与瓦斯突出矿井鉴定工作的通知
为贯彻落实《国有煤矿瓦斯治理规定》(国家安全生产监督管理局〈国家煤矿安全监察局〉令第21号)和《国有煤矿瓦斯治理安全监察规定》(国家安全生产监督管理局〈国家煤矿安全监察局〉令第22号)，加强有瓦斯动力现象的矿井煤与瓦斯突出危险性鉴定和监督管理工作，规范矿井煤与瓦斯突出危险性鉴定工作程序和方法，经研究，现就有关事项通知如下：
一、发生瓦斯动力现象的煤矿企业要及时做好申请鉴定工作
凡发生瓦斯动力现象的煤矿企业，必须在24小时内报告当地煤炭行业管理部门和驻地煤矿安全监察机构，并在发生瓦斯动力现象后10日内向具有国家规定资质的煤与瓦斯突出危险性鉴定机构(以下简称鉴定机构)提交申请鉴定报告，同时抄报省级煤矿安全监察机构和煤炭行业管理部门。《国有煤矿瓦斯治理规定》发布之前已发生瓦斯动力现象但未明确突出危险性的矿井，应在2005年3月8日前完成矿井瓦斯突出危险性鉴定工作。
申请煤与瓦斯突出危险性鉴定的煤矿企业应做到：
1.保留发生瓦斯动力现象后的现场，实时监测瓦斯动力现象影响区域的瓦斯浓度及其变化规律。
2.申请鉴定期间按照突出矿井管理。
3.申请鉴定时按《煤与瓦斯突出矿井鉴定规范》(MT637—1996)和鉴定机构的要求，如实提供鉴定所需的具有法律效力的相关资料，确保提交资料的真实、可靠和完整；并及时准备鉴定所需的相关设备和材料等。
4.与鉴定机构签订具有法律效力的技术服务合同。
5.鉴定工作完成后，煤矿企业以鉴定报告为依据向省级煤炭行业管理部门提出审批申请，同时抄报驻地煤矿安全监察分局和省级煤矿安全监察机构备案。
6.鉴定为煤与瓦斯突出的矿井，要及时制定整改计划，并将计划报送驻地煤矿安全监察机构和相关煤炭行业管理部门。
7.密切配合鉴定机构开展鉴定工作，不得以任何理由拖延和干扰。
二、鉴定机构要及时、科学地开展鉴定工作
在接到煤矿企业的鉴定申请后，应及时审查鉴定资料、与申请鉴定企业签订技术服务合同，并在接受鉴定申请之日起45日内提交鉴定报告。
鉴定机构应做到：
1.严格执行国家和行业相关技术标准，测定的数据准确可靠。
2.科学、公正地提出鉴定报告，鉴定报告符合《煤矿安全规程》、《煤与瓦斯突出防治细则》、《煤与瓦斯突出矿井鉴定规范》以及本通知有关规定，鉴定结论明确。
3.向申请鉴定的煤矿企业提交一式五份的鉴定报告，鉴定报告应加盖鉴定机构公章或突出矿井鉴定专用章。
三、矿井煤与瓦斯突出危险性鉴定工作中有关时限的认定
1.申请鉴定的煤矿企业与鉴定机构签订的技术服务合同生效之日，即为鉴定机构接受鉴定申请之时。
2.在鉴定机构提交鉴定报告后,煤矿企业应在7日内向省级煤炭行业管理部门提出审批申请。
3.省级煤炭行业管理部门应当在接到煤矿企业提交的审批申请之日起20日内完成审批工作。
4.煤矿企业应在接到批复意见后7日内将批复结果抄报省级煤矿安全监察机构备案。
四、鉴定依据
1.按煤与瓦斯突出基本特征判定。对发生瓦斯动力现象的矿井进行鉴定时，主要以生产过程中实际发生的瓦斯动力现象为依据，瓦斯动力现象符合《煤与瓦斯突出矿井鉴定规范》中煤与瓦斯突出基本特征的，可直接鉴定为煤与瓦斯突出煤层和煤与瓦斯突出矿井。
2.按抛出的吨煤(岩)瓦斯涌出量判定。对按照《煤与瓦斯突出矿井鉴定规范》中煤与瓦斯突出基本特征还不能判定的瓦斯动力现象，应计算瓦斯动力现象过程中抛出的吨煤(岩)瓦斯涌出量，抛出的吨煤(岩)瓦斯涌出量大于(或等于)30m3/t或为原煤瓦斯含量的2倍以上(含2倍)的瓦斯动力现象，应鉴定为煤与瓦斯突出煤层和煤与瓦斯突出矿井。
瓦斯动力现象抛出的吨煤(岩)瓦斯涌出量按如下方法计算：抛出的煤(岩)量为堆积于原工作面煤(岩)壁以外的煤(岩)量；瓦斯涌出量为截至瓦斯涌出量恢复到动力现象发生前状态的新增瓦斯涌出量。对瓦斯涌出量长时间不能恢复到瓦斯动力现象发生前的瓦斯涌出状态的，计算截止时间为瓦斯涌出量降到1.0m3/min以下。
3.对按照上述方法还不能判定的瓦斯动力现象，应当按照《防治煤与瓦斯突出细则》和相关技术标准，在现场和实验室测定煤的破坏类型、瓦斯放散初速度指标(Δp)、煤的坚固性系数(f)和煤层瓦斯压力(p),并依据现场和实验室测定结果进行鉴定。
煤层瓦斯压力(p)的测定除应符合《煤矿井下煤层瓦斯压力的直接测定方法》(MT/T638—1996)外，在同一测点应施工2～3个有效钻孔(布孔时应避免钻孔相互影响)，将各钻孔测得的最大瓦斯压力值作为该测点的煤层瓦斯压力值(p)。
取鉴定煤层各测点的最高煤层破坏类型、最小坚固性系数(f)、最大瓦斯放散初速度指标(Δp)、最大瓦斯压力值(p)作为该煤层突出危险性判定指标，全部指标值达到或超过下表所列临界值时，应鉴定为煤与瓦斯突出煤层和煤与瓦斯突出矿井。
判定煤层突出危险性指标的临界值
突出煤层危险性 煤的破坏类型 瓦斯放散初速度Δp 煤的坚固性系数f 煤层瓦斯压力p/Mpa
突出危险 Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ ≥10 ≤0.5 ≥0.74
没有发生瓦斯动力现象的煤层鉴定突出危险性时，可依据本条的规定进行。
4.对按照前述规定仍不能鉴定为煤与瓦斯突出的瓦斯动力现象，当该矿井开采新的采区和垂深增加达到50m时，应重新申请煤与瓦斯突出危险性鉴定。
五、有关要求
各有关省级煤矿安全监察机构应将有瓦斯动力现象的矿井的鉴定申请情况、鉴定工作进展及鉴定结果于2005年3月31日前报国家煤矿安全监察局。鉴定工作结束后，各级煤矿安全监察机构要加强对鉴定为煤与瓦斯突出矿井的监察工作，及时掌握各煤矿企业的整改计划落实情况。
对不按规定时间提出鉴定申请和完成鉴定工作的煤矿企业，煤矿安全监察机构要责令其停产整顿。
请有关煤矿安全监察机构将本通知转发至有瓦斯动力现象的国有煤矿(明细详见附表)。
附件：有瓦斯动力现象的国有煤矿明细表(第一批)(略)
二○○五年二月十八日
