劳动合同担保问题存在的争议/张要伟
作者:法律资料网 时间:2024-06-28 05:00:42 浏览:8871
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劳动合同担保问题存在的争议
（河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com）
劳动合同的担保，并不是一个新命题。笔者1999年参加农村信用社工作时，就被要求提供两个担保人，才可以签订劳动合同。这种做法在很多企业，特别是一些改革春风总是不容易吹到的垂直系统普遍存在。对于现实存在的劳动合同担保问题，有必要从法律角度予以探讨。
对劳动合同的担保问题，劳动法并没有作出肯定或者否定的明确规定。劳动部、公安部、全国总工会1994年3月4日联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定“企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件”；劳动部1995年8月4日印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第24条重申“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）”。
从以上规定可以看出，劳动行政主管部门禁止用人单位向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物），即禁止以物的形式为劳动合同提供担保；但对于对劳动合同提供保证的人保方式，既未作出肯定性规定也未作出否定性规定。因此，实践中对劳动合同提供保证人的做法有肯定和否定两种说法。
最高人民法院公报公布的《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》，哈尔滨市中级人民法院认为：“本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。”并以此理由驳回原告的起诉。该判例虽然没有明确否定为劳动合同提供保证的效力，但是否认保证人承担民事责任等于间接否定了为劳动合同提供保证的效力。
因此，在我国目前为劳动合同提供物的担保或者人的担保，均得不到法律的承认和保护。
但是我们却不能否认为劳动合同提供担保，对稳定劳资关系和保护用人单位合法权益方面的积极意义。对劳动合同或者雇佣合同提供保证，我国台湾民法称之为“人事保证”。如何建立我国的人事保证制度，也成为民法典制定过程中学者讨论的一个小小的焦点，对此问题本人研究不深，因此不敢班门弄斧或者鹦鹉学舌。
基础关系先审，是多个法律关系交叉案件的审理原则。依该项原则，民行交叉案件的审理顺序究竟是“先民后行”还是“先行后民”，取决于案件所涉的民行两个法律关系谁为基础关系。若是民事法律关系为基础关系的则民事先审，反之则是行政先审。然而，在《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）出台后，不少人将其中的第八条规定视为解决民行交叉案件的唯一诉讼模式，即民事先审或称民事优先，而且必须是民行分案先后诉讼。本文试图从解读该条司法解释入手，对基础关系先审原则进行简要的分析，并对民行交叉案件的诉讼模式选择提出一些看法。
一、关于《规定》的理解
《规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”这里无疑规定了“先民后行”的诉讼模式，但该模式的适用是有条件限制的，而且绝非涉房屋登记等民行交叉案件之唯一模式。
理解该条规定，首先要看其关于诉讼理由的规定。当事人对房屋登记行为提出行政诉讼的理由是：作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销。因而如果当事人不是以此作为提起行政诉讼的理由，而是以房屋登记申请人将本为共有、共同继承的房屋作为个人房屋申请登记、并且登记机关疏于审查或存在其他程序上的违法导致共有房屋被登记在申请人名下等为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，则不应适用该条规定。
理解该条规定，还需注意其中的基础关系规定。当事人主张无效或者应当撤销的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系，须是作为房屋登记行为的基础。也就是该条所指的买卖、共有等民事法律关系必须是房屋登记行政关系的基础关系，才适用“先民后行”的审理模式。如果此类民事法律关系并非房屋登记行政法律关系的基础关系，反而是违法的房屋登记行为使得原本的民事法律关系被变更或消灭的，那么非但不是“先民后行”而更应是“先行后民”，因为此时行政关系是基础关系。
二、关于基础关系的判断
所谓基础关系，就是在两个相关联的法律关系之间，如果其中一个的法律关系是另一个法律关系产生的基础，而后者的解决必须以前者的解决为前提，那么前一个法律关系就是基础关系。民行交叉案件中存在着民事和行政两个法律关系，它们之间要么以民事法律关系为基础关系，要么以行政法律关系为基础关系。若民事关系是行政关系产生的基础，则民事法律关系是基础关系；若涉讼民事关系是因行政关系而产生，则基础关系是行政关系。
判断基础关系，可以从法律事实入手。法律事实是影响法律关系的基本要素，是判断民行交叉案件中民行两个法律关系谁为基础关系的客观依据。当一个法律事实引发了一个法律关系的产生，而另一个相关联的法律关系的产生又是基于这个法律关系，两者形成交叉诉讼时，这个法律事实所直接产生的法律关系是基础关系。而当两个或两个以上的法律事实引发同一个法律关系的产生、变更、消灭时，应当以发生在前的法律事实作为判断基础关系的客观依据。
判断基础关系，还可以根据新民事诉讼法第一百五十条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”应当中止本案诉讼的规定来进行。也就是说，如果一个案件必须以另一案件的审理结果为依据，那么另一案件中所审理的法律关系就是基础关系。在民行交叉的案件中，如果行政关系的审理必须以民事关系的审理结果为依据，那么民事关系就是基础关系；反之，如果民事关系的审理必须以行政关系的审理为依据，那么行政关系即为基础关系。
三、关于诉讼模式的选择
基础关系先审，讲的是在一个案件中涉及具有主从关系的多个法律关系时，其中的基础法律关系优先审理，而后再审理附属法律关系。在民行两个法律关系出现交叉的场合，就是民事和行政谁是基础谁优先审理。优先审理的通常模式是分案先后诉讼，但不等于非得分案审理不可。先后审理可以在分案诉讼中进行，也可以在同一诉讼中进行。从公正与效率的司法价值上看，实行附带诉讼或合并审理，不失为一种可以考虑的较佳模式。
民行交叉案件的附带诉讼有两种模式：一是行政附带民事诉讼，二是民事附带行政诉讼。前者是行政法律关系为基础关系时选择适用的模式，后者则是民事法律关系为基础关系时选择适用的模式。附带诉讼可以克服分案先后诉讼效率低下、处理结果冲突等弊端，给予当事人及时的正义，对于及时化解矛盾纠纷意义重大。虽然附带诉讼在法律依据上尚未周全，但在能动司法理念指导下，司法实践中予以先试先行未尝不可，何况程序的主要意义在于实现实体公正。
许多论者认为，除了民事基础关系和行政基础关系外，还有第三类民交叉案件：行政争议和民事争议并重的不真正民行交叉案件。此类民行交叉案件的特点是民行两个法律关系虽由同一法律事实引发，但两者之间却相对独立，不存在谁为基础关系、谁为附属关系的划分；其中一个法律关系的处理并不以另一个法律关系的处理结果为依据，即其裁判结果互不影响。如此若当事人分别提起民事诉讼和行政诉讼，两个案件可以并行诉讼；当事人在一个诉讼中一并提起民行两诉，甚至可以合并审理。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
浅议房地产开发项目前期策划合同的订立
湖南金州律师事务所 文 颖
自上个世纪九十年代以来，商品房从热销到滞销再到理性化销售，房地产市场竞争加剧。2003年之后，随着国家宏观经济调控政策、土地政策、银行贷款政策的调整，开发商完全凭借出让地土地使用权套取银行资金用于房地产项目开发的做法已经难以继续，开发商必须投入大量的自有资金用于项目的前期开发，其面临的开发风险大大加强。于是，更加理性和稳健将成为整个房地产业新的变化，有限的土地资源价值最大化将成为房地产业的最大特征。
在此前提下，房地产专业策划公司介入房地产开发项目的运作将成为市场的主流。笔者就此文讨论的即这一类合作所产生的协议??? 房地产开发项目前期策划合同。
一、房地产开发项目前期策划与房地产开发项目前期策划合同的概念
日本策划专家和田创对策划的定义是：策划是通过实践活动获取更佳成果的智能，或智能创造行为。也就是在对企业内外部环境予以准确地分析并有效地运用各种经营资源的基础上，对一定时间内的企业营销活动的行为、实施方案与具体措施进行设计和计划。我国房地产业界现在对房地产项目策划一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。对于房地产专业策划公司而言，通常建议房地产开发商采取房地产全程策划模式。该模式由原深圳万科股份有限公司董事、副总经理冯佳先生提出，以土地价值最大化策划为核心，包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容。时间跨度自开发商委托日至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。
房地产项目的前期策划也与房地产项目的代理销售密切联系，许多项目都采取策划合同与代理销售合同合并签订的办法。在深圳、上海等城市，还出现了房地产专业策划公司免策划服务费、只收取代理销售费的新模式。
房地产开发项目前期策划合同从法律上定性，属于一种技术咨询合同。它具备技术咨询合同的法律特征：首先，房地产开发项目前期策划合同是受托人为委托人提供决策参考所订立的合同，其中相当大一部分属软科学研究，凡属工程设计、工程验收、技术转让等实质性技术活动不属此类合同调整。它主要发生在项目实施之前。其次，房地产开发项目前期策划属于决策服务，合同履行的结果仅为委托人可供选择的咨询报告。除合同另有约定之外，委托人将受托人提出的咨询报告和意见付诸实施所发生的损失，受托人不承担责任。
二、房地产开发项目前期策划合同双方当事人的主要义务。
（ 一）委托人的义务
房地产开发项目前期策划合同的委托人一般为房地产项目开发商或投资商。其主要义务有：
1、如实告知受托人房地产项目的背景情况材料和基本情况。包括欲开发土地的位置、欲开发土地的土地权属、欲开发土地的土地权性质、欲开发土地的权证面积、政府主管部门的规划要点、自筹资金规模等。背景情况材料和基本情况是受托人进行分析研究、提出咨询报告的基础和依据，委托人提供的报告材料、数据、资料越全面，越有利于咨询报告的科学性、合理化。
2、依据合同约定阐明需要咨询的问题，并作明确之要求。委托人首先要向受托人说明具体的要求，它是受托人进行分析论证的出发点。一般而言，受托人应当提供市场调查分析、项目投资策划分析、项目规划策划、项目可行性总评估分析四个方面的咨询服务。
3、接受受托人的工作成果。接受受托人的工作成果既是委托人的义务，也是其权利。工作成果是指受托人完成的咨询报告和意见，在受托人完成咨询报告和意见后，委托人要及时组织评价鉴定，确认工作成果是否符合合同约定的条件，予以验收。
4、支付报酬。这是委托人最基本的义务。委托人应依据合同的约定，分次或一次性履行支付报酬的义务。
（二） 受托人的义务
1、依约完成策划方案
受托人的主要合同义务包括三项，一是完成房地产项目的市场调查工作，二是依据调查情况进行有科学依据的市场分析，三是进行有独创性的策划。按照房地产业的特点，受托人完成的策划方案应包含的基本项目包括：
（1）市场调研
A区域房地产市场调研
B类比竞争楼盘调研
C各类物业市场调研
D项目功能与主题定位分析
E目标客户定性调查
F目标客户定量调查
G市场定位分析和项目价格定位分析
F项目可行性总评估分析报告
(2)项目投资策划
A宏观经济和本区域城市市场调研
B项目所在地环境、现状及发展趋势判断
C项目开发方式和开发节奏建议
D项目土地SWTO调查和项目规模定位、价值分析
E项目投入产出分析及资金运作建议
(3)项目规划策划
A项目背景分析
B项目名称和标志
C项目整体平面规划、功能分区、道路系统布局概念提示
D单体主力户型组合概念方案
E整体建筑风格定位、色彩计划
F室内布局、装修概念提示
G环境规划及艺术风格提示
H公共家具设计概念提示
I公共装饰材料选择指导
J灯光设计及背景音乐指导
K项目建成后未来生活方式指引
依据以上义务，受托人要尽可能收集与所策划项目有关的经济技术信息、资源信息、人才信息，利用自身的技术知识和经验，综合分析项目的技术内容，预测房地产项目的经济前景，为委托人的房地产项目提供科学依据和参考方案，提出具有较高科学水平和参考价值的咨询报告和意见。房地产项目策划方案不仅仅是一个结论性的方案，它还应包括基本信息数据、分析论证过程和各种可行性方案以及最佳方案等内容。
2、保证策划方案达到合同约定的要求。
