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“行政违法”与“违法行政”概念辨析/陈昌银

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:24:09  浏览:9252   来源:法律资料网
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            “行政违法”与“违法行政”概念辨析


       (作者:陈昌银 李学高  江苏省射阳县人民政府办公室)


  行政违法与违法行政这两个概念不仅在学术论著上有争议,在法律规范文本中也存在混用现象。清末思想家梁启超说:“法律之文辞有三要件,一曰明,二曰确,三曰弹力性”。词语固然存在多义,具有不确定性,但是在同样环境中,不同的理解和含义应当得到限制,不能从不同的层次上进行,不然就会众说纷纭。法律语言如果不能精确地表达法律概念,就可能妨害法律交际,难以达到法律实施的目的。本文拟从行政、依法行政、行政违法、违法行政等概念在行政法学领域之间的关系作简单探讨,以期大方之家斧正。


             概念篇

  一、“行政”

  “行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语,人们从不同的角度赋予其不同的涵义。英文是administration,源于拉丁文administrare,原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计,“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中,“行政”的基本词义是“行使国家权力的;指机关、企业、团体等内部管理工作”,包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。
  在公共行政方面,国内外学者亦无统一的解释,学说纷纭,如“三权分立说”、“相对功能说”、“行政管理说”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思:行政是一种国家活动,不是一般的社会活动。只有国家出现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动,只是它的组织活动。例如:对国家事务进行组织、领导、管理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国,大多数学者引用了该定义,并以此为基点进行引伸和发挥。如:
  “行政是国家的基本职能之一,指国家行政主体为实现国家职能,依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动”。
  “行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动”。
  “行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志,实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动”。
  “行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的管理、服务以及制裁的行为”。


  二、“依法行政”

  1993年3月,第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出:“各级政府都要依法行政,严格依法办事”。同年11月,党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出:“各级政府都要依法行政、依法办事”,是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。
  国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中明确了依法行政的含义,即依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力,并对行政行为的后果承担相应的责任。基本内容包括:行政主体合法;行政权的取得和行使合法;行使行政权必须承担相应的责任,权责统一。同时指出,依法行政要解决的是行政机关活动的合法性问题,规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共管理活动必须依法进行,符合法律的规定,依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。

  三、“行政违法”

  关于“行政违法”有三种代表性观点:
  行政违法是指行政法主体(即行政法律关系的当事人)违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人,因此,行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法,是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。
  行政违法行为是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序,但尚不构成犯罪的行为。
  行政违法是指行政主体所实施的,违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。


  四、“违法行政”

  有的学者将其定义为,违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范,依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。
  胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》一书中,将违法行政行为定义为,行政主体违反合法行政行为法律要件的违背行政公共性(或行政目的)的行政行为。并且认为,合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。



                 观点篇


  我们认为,将“违法行政”界定为行政主体方违法;将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。
  一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中已经对“依法行政”的含义作了明确界定(详见中国政府法制信息网),从该含义可以看出,“依法行政”是行政主体方的事情,不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院发布的重要纲领性文件,文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用,在立法中,这种做法也很多,不得随意作出其他解释。
  二、从形式逻辑角度分析,“依法行政”是正概念,“违法行政”是负概念,它们之间是矛盾关系,均是“行政”的种概念。也许有人认为,它们之间是反对关系,还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为,“不当行政”是“违法行政”的一种特殊表现形式,其前提是具有违法性,可以包含于“违法行政”外延中来。
  三、在一些地方立法中,“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如:
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民政部关于贯彻执行《革命烈士褒扬条例》若干具体问题的解释

民政部


民政部关于贯彻执行《革命烈士褒扬条例》若干具体问题的解释

1980年9月3日,民政部

为了贯彻执行国务院一九八○年六月四日发布的《革命烈士褒扬条例》,进一步做好革命烈士褒扬工作,现根据《革命烈士褒扬条例》第九条“本条例由民政部负责解释”的规定,就若干具体问题作如下解释:
一、本条例第二条所说的“我国人民”,包括未满十八岁的青少年。所说的“人民解放军”,包括前中国工农红军、八路军、新四军、中国人民志愿军以及中国共产党领导的其他人民武装。所说的“革命烈士家属”,是指革命烈士的父母、配偶、子女和未满十六岁的弟妹,及抚养革命烈士长大的其他亲属。
二、本条例第三条第二项所说的“对敌作战致成残废后不久因伤口复发死亡”,是指对敌作战负伤,经医疗终结评残发证以后,一年内因伤口复发死亡。
三、本条例第三条第(四)项所说的“受折磨致死”,包括因执行革命任务被敌人俘虏、逮捕后坚贞不屈而在敌人狱中病故的。
四、本条例第三条第(五)项所说的“壮烈牺牲”,是指为保卫或抢救人民生命、国家财产和集体财产,勇于献身,给人民群众树立了堪为学习榜样的,都可批准为革命烈士。
五、本条例第四条所说的“因战牺牲”,是指第三条(一)(二)(三)项,所说的“因公牺牲”,是指第三条(四)(五)项。
六、本条例第四条所说的“革命烈士的批准机关”,适用于中央、地方国家机关及其所属企业、事业单位,即上述单位人员牺牲后,符合革命烈士条件的,均应报请死者工作单位所在地的县、市、市辖区人民政府或省、自治区、直辖市人民政府审批。
七、本条例第四条、第五条所说的“其他人员”,包括实行义务兵役制的武装、边防、消防民警。
八、本条例第五条所说的“事迹特别突出”,是指死难情节特别突出。对需报民政部批准为革命烈士的,应先由各省、自治区、直辖市民政厅(局)审查,如认为符合革命烈士条件的,再转报民政部审批。
九、本条例第六条“由民政部向革命烈士家属颁发《革命烈士证明书》”的具体做法是:由批准机关填发《革命烈士通知书》,寄给家属居住地的县、市、市辖区人民政府,然后,由革命烈士家属居住地的县、市、市辖区人民政府填写《革命烈士证明书》,代民政部颁发。
《革命烈士通知书》,分地方和部队两种,分别由民政部和中国人民解放军总政治部制定。民政部制定的适用于地方的通知书(式样附后),由省、自治区、直辖市统一翻印。总政治部制定的适用部队的通知书式样另发。
《革命烈士证明书》,民政部正在印制中,现已批准的革命烈士,待证明书印妥后补发。
十、本条例第八条“革命烈士家属的抚恤,按照作战牺牲军人家属的有关抚恤规定办理”,具体做法是:凡本条例公布后牺牲的人员,经批准为革命烈士的,都由家属居住地的县、市、市辖区民政部门按照作战牺牲军人的抚恤标准,即革命烈士抚恤标准,发给他们家属一次抚恤金。
对革命烈士家属生活困难的补助和优待,也由家属居住地的县、市、市辖区民政部门按照作战牺牲军人(革命烈士)家属的有关规定办理;革命烈士生前在党政机关、人民团体、企业事业单位工作的,如果他们的家属愿意由原单位按有关因公牺牲或因工死亡的规定办理,也应予以同意。
十一、《革命烈士证明书》和一次抚恤金,一般应发给烈士的父母、配偶,具体做法是:
(一)有父母无配偶的,发给父母。
(二)有配偶无父母的,发给配偶。
(三)既有父母又有配偶的,发给谁,由其父母、配偶自行商定。商定不通的,由县、市、市辖区人民政府按下列规定发给:(1)《革命烈士证明书》,发给父母。(2)一次抚恤金,半数发给父母,半数发给配偶。
(四)没有父母、配偶的,按下列顺序发给其他亲属:(1)子女;(2)共同生活未满十六岁的弟妹;(3)抚养烈士长大的其他亲属。无上述亲属的, 不发。
十二、本条例公布以前,在中国共产党领导下,因对敌作战或对敌斗争牺牲的人员,如果符合本条例第三条(一)至(四)项条件,因故未批准为革命烈士的,可由其家属居住地的县、市、市辖区人民政府审查,报省、自治区、直辖市人民政府批准,补办追认革命烈士手续。
对上述人员追认为革命烈士的,对他们家属的一次抚恤金,仍按过去有关规定办理。(一)烈士生前是军人、机关工作人员、参战民兵民工的,仍按财政部、民政部一九七九年一月八日《关于调整军人、机关工作人员、参战民兵民工牺牲、病故抚恤金标准的通知》执行,即:一九七九年二月一日以前,一九五○年十二月十一日《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》和《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》公布以后牺牲的,按一九五五年制定的标准予以补发;在一九五○年上述三个条例公布以前牺牲的,不发一次抚恤金,其家属符合享受定期定量补助条件的,发给定期定量补助费。(二)烈士生前在企业事业单位工作的,对他们家属的抚恤,仍由原单位按照有关规定办理。
十三、在对越自卫还击战、中印边界自卫反击战和抗美援朝战争期间失踪的军人、参战民兵民工,建国以前失踪的军人和因参加对敌作战、对敌斗争失踪的地方工作人员,凡未发现其投敌、叛变、被俘、自杀、判刑的,都按对敌作战牺牲处理。没有追认为革命烈士的,经县、市、市辖区人民政府审查批准,可以追认为革命烈士。他们家属没有领过一次抚恤金的,按照本解释第十二条规定办理。
十四、对抗日战争中阵亡的国民党官兵,自《革命烈士褒扬条例》发布之日起,不再为他们办理追认革命烈士的手续。过去已经办理的,不再变动。(注)
以上解释,望按照办理。


财政部关于申请办理出口信用保险若干规定的通知

财政部


财政部关于申请办理出口信用保险若干规定的通知
1998年3月4日,财政部


国务院各部、委,各直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府:
我国开办出口信用保险业务十年来,在支持外贸出口和避免出口企业的收汇风险,维护国家利益等方面起到了积极作用。为了加强国家对出口信用保险风险的管理和控制,规范出口信用保险经办机构(以下简称“经办机构”)和出口企业的行为,按国务院要求,现将企业申请办理出口信用保险的有关规定通知如下:
一、我国目前经办出口信用保险的机构是中保财产保险有限公司和中国进出口银行。企业投保出口信用保险业务,一律由这两家经办机构办理。
二、出口信用保险分为以下三种:
(一)短期出口信用保险(简称“短期险”)。短期险承保放帐期在180天以内的收汇风险,主要用于以付款交单(D/P)、承兑交单(D/A)、赊帐(O/A)等商业信用为付款条件的出口。根据实际情况,短期险还可扩展承保放帐期在180天以上、360天以内的出口,以及银行或其他金融机构开具的信用证项下的出口。
(二)中长期出口信用保险(简称“中长期险”),可分为买方信贷保险、卖方信用保险和海外投资保险三大类。中长期险承保放帐期在一年以上、一般不超过10年的收汇风险,主要用于大型机电产品和成套设备的出口,以及海外投资,如以BOT、BOO或合资等形式在境外兴办企业等。
(三)与出口相关的履约保证保险(简称“保证保险”)。保证保险分为直接保证保险和间接保证保险。直接保证保险包括开立预付款保函、出具履约保证保险等;间接保证保险包括承保进口方不合理没收出口方银行保函。
三、短期出口信用保险的申办要求。短期险是以“买方信用限额”为责任上限,由经办机构承担企业收汇风险责任。“买方信用限额”是经办机构根据付款方式对进口方资信调查,对出口企业向某一进口方就某一付款方式将承担的最高保险责任余额。经批准后的“买方信用限额”可循环使用,即:如不发生保险赔偿责任,出口企业可以在收到买方付款后,继续按原定付款方式和约定限额向该进口方出口发货。为此,企业如需办理短期信用保险,应在对外签订出口合同前,向经办机构投保短期险,并将进口方和开证行的英文名称、地址、负责人、联系电话及传真,以及已获知的进口方资信情况提供给经办机构,并办理“买方信用限额”申请手续。待“买方信用限额”批准后,企业可在该限额内组织发货。
四、中长期出口信用保险的申办要求,由于中长期险的保险金额较大,还款期限较长,风险程度相对短期险要大得多。因此,企业在安排中长期出口项目时,要特别注意按规定预先落实保险事宜。出口企业投保中长期险需按下列程序逐一落实:
(一)企业在对外投标或草签中长期出口合同前,至少提前一个月,向经办机构递交《投保申请书》,同时提供下列材料:
1.项目名称、项目规模、合同金额、项目所在地等;
2.拟定信贷方式、信贷条件等(进口方一般需要支付15%的预付款);
3.进口方名称、地址和资信材料;
4.借款人或转贷行(在我国提供买方信贷时)名称、地址和资信情况;
5.还款担保人的名称、地址和资信情况;
6.出口项目可行性分析报告(包括技术、专利、换汇成本预测、经济效益等);
7.进出口双方拟草签的商务合同,或出口企业拟投标书中商务部分;
8.出口企业的营业执照及要求的其他文件。
(二)经办机构在收到上述《投保申请书》及所附文件后,即对投保项目进行初步审评,如符合国家政策性出口信用保险支持条件,将在四周内出具《承保意向书》。企业可凭此意向书向银行申请信贷。
(三)在进出口双方就商务合同条件、贷款银行与借款人就有关出口信贷协议条款达成一致后,经办机构将对整个项目和全部合同文件进行审定,核定保险费率,并按国家有关规定履行报批手续后出具保险单或签订保险协议。
五、经办机构按国家政策规定,在授权范围内,代表政府办理具体保险业务。为确保国家出口信用保险的正常经营,对出口企业的下列情况,经办机构不得办理保险事宜:
1.未征得经办机构同意,擅自对外承诺或签署合同;
2.先出运后投保;
3.其他不符合国家有关规定的行为。
六、凡违反本通知规定造成的出口经营损失,不论项目和金额大小,一律由出口企业自负。
七、本通知自发布之日起实施。



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