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妇女权益保护的现状和存在的突出问题
——从《妇女权益保障法》实施、完善的视角

作者：张导 唐时华

为保护妇女的合法权益，《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女法》)于1992年4月3日经第七届全国人民代表大会第五次会议通过，自同年10月1日起施行，并于2005年8月28日经十届全国人大常委会第十七次会议修改、完善，为妇女事业的发展提供了法律保障。尤其从改革开放以来，我国妇女工作取得了显著成绩，积累了宝贵经验，妇女的合法权益得到了法律上的保障，生存和发展环境进一步优化。但是，一些事关妇女生存、保护和发展的问题还比较突出，不少地方妇女仍没有摆脱贫困，妇女就业和再就业比较困难，学龄女童辍学、失学现象严重，流动人口中妇女权益得不到保护等等。笔者谨从妇女权益保护的现状、存在的突出问题、进一步完善《妇女法》的几点建议等三方面的问题进行调研和探讨。
一、妇女权益保护的现状
《妇女法》施行以来，尽管发展不平衡，但从总体上看，我国妇女权益保障工作取得了显著成绩，广大妇女共享国家经济和社会发展成果，生活水平和生活质量大幅提高，受教育程度和卫生健康状况明显改善，妇女在政治、经济、社会和文化生活中，发挥着重要作用。具体体现在：
(一)妇女的参政意识增强，从政人数增多，议政能力提高，参政的社会环境明显改善。
在各级党委和人民政府的关心重视下，经过全社会的共同努力，各族妇女的政治地位逐步提高，妇女参与国家和社会事务管理日趋广泛。特别是改革开放的实践与发展，妇女的文化水平、理论素养、心理素质不断提高，参政意识增强，参政能力提高到。从整体发展趋势看，在参政领域中从进入立法机关、政府机构延伸到更广阔的领域；在参政主体上从以女干部为主扩展到妇女群体；在参政过程上从被动行使法律权利到主动争取法律、法规的完善和制定。为保障妇女的政治参与权利，促进妇女参政人数的不断增多，我国党和政府制定了一系列法规和政策，保障妇女参与国家和社会事务管理，妇女参政的社会环境和条件有了明显的改善。
(二)妇女教育得到发展，女性接受各级各类教育的比例有了提高，妇女从事科学技术研究、文学艺术创作的文化活动得到空前发展。
妇女享有与男子平等的文化教育权利已成为人们的共识。党和国家一贯关心和支持妇女文化教育事业的发展，采取了一系列政策措施并提供各种有利条件，提高女性儿童的入学率、在学率和升学率，妇女接受高等教育的人数大幅提高。一大批女科技人员跨进了高能物理、遗传工程、微电子技术、卫星发射等尖端科学技术领域。妇女的聪明才智在文化艺术领域得到了充分的发挥，女作家、女表演艺术家、女画家、女导演和女音乐家不断涌现。已基本实现扫除青壮年妇女文盲的目标，妇女劳动者的素质明显提高。
(三)妇女劳动权益保护工作取得进展，妇女在工作和劳动时的安全和健康得到保护，农村妇女的从业领域更加广阔。
保障妇女劳动权益是社会主义经济制度的必然反映，1988年7月，国务院发布了我国第一个系统规定妇女劳动权益保护法律制度的专门法规《女职工劳动保护规定》，对女职工的招收、禁忌从事的劳动、产假及其待遇、有关保护设施等问题作了全面规定。1995年1月1日起开始施行的《中华人民共和国劳动法》中，除全面地规定了妇女与男子平等享有的劳动权益外，还在第七章专章规定了女职工的特殊保护。部分城市的公共职业介绍机构开设了专为女性提供就业服务的窗口，免费为女性下岗失业人员提供职业指导、职业介绍，并举办女性专场招聘洽谈会。随着农村就业结构的改变，农村妇女的从业领域更加广阔，劳动技能得到培训，就业能力和就业层次有了提高。
(四)妇女的经济地位有了改变，妇女有机会参与资本、技术等生产要素的分配，逐步成为国家经济建设中的一支生力军。
从20世纪80年代以来，国际社会、各国政府和妇女组织把“妇女与男子平等享有经济资源”作为妇女发展政策的重要目标。党和政府把妇女与男子平等获得经济权利，共享经济资源和社会发展的成果作为妇女工作的基础条件，鼓励、支持以妇女为主的扶贫经济实体的发展。如：通过“小额信贷”等形式，使贫困妇女成为扶贫资源的获得者和扶贫成果的直接受益者。越来越多的妇女在经济发展中找到了自己的位置，成为家庭生产中的组织者和经营者，在城市当干部、工人的妇女经济地位的提高更是为人们所公认。
(五)保护妇女人身权利的法律体系初具规模，妇女的人身权利得到切实保护。
人身权利是与人身不可分离的无直接财产内容的权利。我国《宪法》、《民法通则》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《劳动法》等从实体上保护妇女的人身权利不受侵犯，2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，对人格权有了更明确的规定。对侵犯妇女合法权益的违法犯罪活动，历来是司法机关打击的重点。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等，从程序上保障妇女的人身权利不受侵犯，当她们的权利受到侵犯时，可以通过诉讼程度解决。
(六)男女自主婚姻取代了包办买卖婚姻，妇女在婚姻家庭中摆脱了附属地位。
通过对《婚姻法》、《继承法》的宣传和实施，妇女在家庭中取得了和男子平等的地位， 由于妇女经济上的自立，赢得了对家庭经济等家庭重大事务的管理决策权，促进了妇女在家庭中的地位改善和人格独立。家庭妇女不再只是承担生育、赡养老人、抚养孩子、家政等职能，还通过家庭这块阵地参与社会治安综合治理、精神文明建设等活动，为创造和谐幸福的家庭环境，为构建平安和谐的社会环境发挥了积极作用。
二、妇女权益保护方面存在的突出问题
虽然妇女权益保障工作引起了社会各方面的关注，并取得了较大成绩，但是，在新形势下，一些事关妇女生存、保护和发展的问题还比较突出，比较突出的问题有以下几个方面：
(一)妇女的参政状况与妇女在社会经济中的地位和作用不相适应
妇女在参与国家和社会事务管理方面还存在很多障碍，女性的参政意识较男性而言相对薄弱。各级人大代表中，女性的比例虽然逐年有所增加，但分布极不平衡。在城市和经济比较发达的地方，女代表相对多一些，素质也高一些；在边远、少数民族地区，女代表数量就较少，而且素质较低，参政议政能力较差。妇女干部的培养存在不少困难和阻力，女干部不仅数量少，而且来源匮乏，后备力量不足。《村民委员会组织法》的实施，农村实行村民自治，为农村妇女参政议政创造了条件，但在村委会成员的结构中，妇女仍处于配角地位(数量少、比例低、正职少)，农村妇女的综合素质尚不适应村民自治的要求。
(二)城镇妇女劳动权益受侵害的现象依然存在，农村妇女土地承包经营权受侵害的问题未得到根本解决。
女性在就业、再就业中，受歧视的现象较为突出，享受社会保障、职工福利的程度总体上低于男性，生育保险的普及率极低。女职工的特殊劳动保护落实不到位，据有关调查数据显示，有78．5％的妇女在经期没有受到特殊保护，40.1％的妇女在孕期没有受到特殊保护，25.6％的妇女在哺乳期没有受到特殊保护。同时，男女两性职业结构存在较大差异，女性工作职位和晋升机会与男性相比较少。
土地是农村劳动者最基本的生产资料，但是农村妇女土地承包经营权受侵害的现象屡屡发生，第二期中国妇女社会地位调查数据表明，全国10.8％的农村妇女没有土地，在失去土地的妇女中有一半是由于婚姻变动（如离婚）造成的，有近三分之一的女性是由于结婚失去土地。出嫁是农村妇女丧失土地的重要原因，部分农村妇女丧偶后，责任田被强占，其土地承包权属问题长期得不到解决。虽然《妇女法》第三十二条，《婚姻法》第三十九条第二款，《农村土地承包法》第六条、第三十条，最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第三十四条等均规定了保护妇女的土地承包经营权，但在现实生活中未得到落实。
(三)家庭暴力现象不同程度地存在，婚姻家庭方面的违法现象较为普遍。
由于长期受男尊女卑封建思想的影响，妇女受虐待的现象时有发生。尤其在农村，妻子稍有不从，丈夫张口即骂，抬手则打，常人也认为是“家务事”，别人无权管之，不少妇女的身心健康遭受严重的威胁。
按照最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条（二）项规定的精神，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的，视为同居关系。另外，最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理”。 在边疆少数民族地区，有的按当地习俗“结婚”，实为非法同居关系。一些外出打工的人在外面非法姘居，有的公然以夫妻相称，共同生活，生儿育女。一旦发生纠纷，妇女的合法权益得不到应有的保护。
另外，男性占有家庭财产方面的传统优势依然存在，成为妇女在家庭财产权利中受侵害的隐患。
(四)大量流动的妇女人口成为社会治安的隐患。
流动人口处于游离于城乡之间的“边缘人”状态，经济体制改革后，从农村流入城市，在城镇务工和经商的未婚女性增多。在流入地，由于脱离了序列化的组织体系，几乎不能获得经济资源和文化资源，使其难以真正融入城市中；返回家乡，因外出经历而获得的观念和行为的变化，又使其无法完全回归到原来的乡土生活中去。因此，相对于其他群体而言，她们的权利常常受到侵犯，利益得不到维护。有的人为了贪图享乐，滞留城市，为获取高额报酬，甚至将卖淫作为一种生活方式。卖淫活动的职业化和半公开化趋势明显，相当部分的歌舞厅、桑拿浴、发廊等娱乐服务场所成为卖淫活动的温床，虽几经严打整治，仍屡打不绝、时有反复，成为社会治安的隐患。
种种问题的存在，表明了妇女权益保护的任务还相当艰巨。
三、进一步完善《妇女法》的几点建议
我国已基本形成以《宪法》为根据，以《妇女法》为主体，包括《刑法》、《婚姻法》、《继承法》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》和《女职工劳动保护规定》等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。《妇女法》是一项重大的立法成果，是妇女权益方面立法的历史进步。虽于2005年8月28日经十届全国人大常委会第十七次会议修改完善，但在实施过程中，也暴露出执法主体不明确、立法不完善、可操作性差等问题。对进一步完善《妇女法》，笔者有几点看法和建议：
(一) 建议以义务性规范，增强义务性内容。
现行《妇女法》在保障妇女权方面的授权性规范、禁止性规范多，义务性规范较少，容易让人产生“两性平等仅仅是与妇女相关的事情，与男性和社会没有什么关系”的错觉。建议以义务性规范的形式，增加“要求男性和社会在保障妇女权益方面承担一些积极作为的义务”方面的内容，更好地保障妇女的权益。
(二) 加大对侵害女性权益行为的惩罚力度。
《妇女法》对侵害女性权益的行为惩罚力度不够，建议加大对侵害女性权益行为的惩罚力度。虽然《妇女法》第五十二条至五十九条专章规定了对侵害女性权益的行为所应承担的法律责任，但执法主体不明确不具体、可操作性较差，不能收到预期的保障妇女权益的法律效果。
(三)立法的高度增加激励机制。
建议在《妇女法》第八章“法律责任”之后增加一章，规定对切实保障了妇女权益的单位或个人的激励性机制和奖励措施，这样有利于在现实社会中收到良好的社会效果。
(四)建议在《妇女法》中增加对流动人口中妇女权益保护的规定。
农村妇女外出流动就业，在一定程度上缓解了本地区农村富余劳动力过剩的问题，对于流入地经济的发展也具有积极的意义，但妇女流动人口的权益保护也存在不少问题，如劳动权益问题、人身损害问题、卫生保健问题、婚姻家庭问题。增加这方面的内容，有利于保障妇女流动人口的平等发展权利和需求，保护她们的合法权益。
总之，应该从实际出发，以与时俱进的精神，严格按照《立法法》规定的程序和法律结构，进一步完善《妇女法》，拓宽妇女权益保护的领域，使之真正成为保障妇女权益的主体法律。

（作者单位：云南省高级人民法院）



《评“首请不拒”》

张海龙*

“死刑犯有无生育权？”

这是法学界近来的一个热门话题，由此引出了北大博士焦国标先生《论“首请不拒”》一文[1]。“首请不拒”是焦先生自创的词儿，意思是“当事人请求的权利，如果法律没有明文规定禁止，而且确系‘无先例’可援，法院就不能拒绝。”即要对“首请者”请求的某项权利，“无论是否危及他人，例不驳回”。焦先生甚至还建议在立法和司法领域实行“首请不拒”原则，以“奖励”社会生活中的求新求异之举。

焦先生的理由主要是“权利无限理论”[2]，即“在法治社会里，法律明确限制的范围以外都是公民的权利区域。这个权利区域没有边界，权利的种类也不可穷尽。随着社会发展，隐伏在这个区域里的潜在权利会不断‘显在化’。显在化的权利可能是正面的，不危及其他人，也可能是负面的，会危害其他人。”这看上去似乎很有道理，其实不然。

第一，“权利无限”在概念上存在错误。权利不过是法律赋予权利主体以自由活动的一块天地，其范围有大有小，但无论范围多大都是有限的，即不存在“权利无限”。权利义务乃是一对相互依存的孪生兄弟，共处于法律关系的统一体中。一方权利的实现依赖于他方义务的履行，如果权利人的权利无限，对方的义务岂不也是无限？无限的义务怎么履行？负担无限义务的人还有权利么？

第二，焦先生没有把握权利的本质，于是出现了“负面的，会危害其他人”的权利、“潜在权利会不断‘显在化’”等说法。首先，笔者不知哪一种权利是“负面的”，是“会危害他人”的？如果有这种权利存在，义务人岂不要履行被侵犯的义务？其次，权利在本质上是社会认可而非“天赋人权”，不能先法律而生。“当权利还不曾由法律秩序所‘保证’时，它还不是一种法律权利”[3]。作为法律上的权利，必须先得到现行法的确认。新生的社会关系是否为法律关系，其中权利义务又怎样划分，都有待于法律的明确规定。例如近几年呼声较高的“沉默权”制度，只要法律法规没有确认，司法实践就不能施行。焦先生所说的“潜在权利”是权利么？究竟是权利的“显在化”还是权利因国家许可而产生？

第三，焦先生未能认清“首请者”的诉讼请求到底是什么。“首请者”发现的并不是法律上的权利，而是法律体系的漏洞。众所周知，由于社会生活日新月异，新的法律关系不断产生，立法者无法对其事先预见，即使能够事先预见也无法在立法上完全表现，故而法律的发展总滞后于现实社会的发展，法律具有漏洞在所难免，常常会出现既无法律明文规定，又无先例可援的情形。“首请者”的请求，要么是对新法律关系中权利的确认，要么是对不履行义务的确认。如果一视同仁而不加区分地予以保护，法律文明也就失去了理性之光。就罗锋案而言，如果确立了男犯可行使生育权，根据男女平等，是否意味着女犯也可行使？而我国《刑法典》在第49条规定，不允许对审判时怀孕的女性适用死刑，也不允许女性犯人在拘留、逮捕期间申请怀孕以规避死刑的适用。施行“首请不拒”将人为的造成法律冲突。

第四，焦先生误解了法理。“法律未禁止即意味着许可”，其意义在于划分出两块区域——强行法与任意法。任意法是授权法，即当事人在不违反强行性或禁止性法律条款时可以意思自治。这一法理的功能在于对静态法律体系进行描述和周延，而非对社会动态发展过程中新生社会关系的法律确认，所以，不能根据“法律未禁止即意味着许可”就推断出当事人享有权利。

第五，“首请不拒”的前提在实践中不能确定。焦先生定义的“首请者”是在“法律没有明文规定禁止”，并且“‘无先例’可援”的情况下，第一个向法院提出诉讼请求的人。但如何确定“首请者”？中国大大小小有三千多法院，每年审理的案子难以计数，如果异地而居的当事人均向法院请求“首请权”，如何判别其先后？若是连基本前提都无法保证，“首请不拒”又怎么能实现？

第六，如果焦先生提出的“首请不拒”可以实行，那么“首请者”应当享有“首请权”。这种权利在我国法律体系中会处于什么样的位置？是宪法中的权利？还是民法、刑法、行政法等等部门法中的权利？焦先生似乎想将其定位于宪法。然而，宪法赋予权利也是以明文规定为前提的，怎可采用“首请不拒”的方式确立？焦先生还认为，“如果答应了此项权利确实会带来负面效果，立法要立即跟进，下不为例，将其明确列入法律禁止的范围之内。”试问：中国大陆属成文法而非判例法，法官必须严格遵照法律的规定审判，作为初审法官更是如此，何来第一审的造法权利？其与立法者的关系岂不本末倒置？由此看来，焦先生对我国法律体系、法律文化的认识还需进一步加强。

焦先生还有一条理由，即应当对第一个“发现权利”的“首请者”给予奖励，因为其发现应同科学发现一样受到社会的鼓励。

社会科学发现与自然科学一样，于人类社会的进步文明有巨大的推动作用。最典型的明证就是股份有限公司。马克思对此曾感叹道：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能修铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路，但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”。然而以此作为奖赏“首请者”的理由是否合适？未必！

社会发现与自然发现的价值取向不同，后者重在发现和认识，而前者则“关心的不仅是真，而且还有善和美……它要告诉人们，他们的生活怎样才能变得更加合理，他们怎样才能变得更加美好。”对社会而言，任何发现都只有在符合真、善、美的前提下才应受到褒奖。因此，开发核能源的科学家被认为是国家栋梁，而寻找系统漏洞的黑客要受到法律的惩处。如果凡是“首请”而不问善恶，都赋予权利、施以法律上的保护，看似公道，实质上是鼓励作恶。心怀叵测者有钻法律空子的天生才能，很容易发现“首请”的“权利”。若是施行“首请不拒”，不符合整个法律秩序的公平正义宗旨和价值观，法律也将成为恶法。

人们往往出于感情的本能冲动，用道德准则来解释法律甚至取而代之；法学家则与众不同，他们以公平正义为价值观，法律，也正是以这种严谨著称于世。



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* 广西大学法学院硕士研究生。

[1] 参见焦国标：《论“首请不拒”》，《法制日报》2002年12月31日“特约说法”。

[2] “权利无限理论”的提法请参见焦国标《论“首请不拒”》第三自然段。

[3] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》第89页，沈宗灵/译，中国大百科全书出版社1996年1月版。